劳务派遣最显著的特征就是劳动力的雇佣与使用相分离。与传统的劳动关系只有劳动者与用人单位两方主体不同，劳务派遣中涉及派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方的权利和义务。我国劳动合同法规范的劳务派遣主要是从劳动法角度进行规范，对于被派遣劳动者职务活动中致人损害造成的侵权责任没有涉及。目前在我国劳务派遣已经成为一种重要的用工形式，被派遣劳动者数量超过数千万，因此我国侵权责任法必须对劳务派遣中的雇主责任予以明确规定。

劳务派遣中雇主责任的分配

　　按照我国劳动合同法的规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者签订劳动合同，双方成立劳动关系，劳务派遣单位成为劳动法中的用人单位，即一般意义上的“雇主”。劳务派遣单位又与用工单位之间签订劳务派遣协议，被派遣劳动者则被劳务派遣单位派遣到实际用工单位工作，被派遣者在劳动过程中接受用工单位的指挥和管理，从事用工单位指派的工作，但是劳动者与实际用工单位不存在劳动合同关系。如果在这个过程中，被派遣劳动者因执行职务行为造成他人损害，仅仅将雇主责任归于劳务派遣单位是不公平的，因为其执行的职务与劳务派遣单位无关。如果将雇主责任归于用工单位，在法律框架中又难以找到充分的依据，被派遣劳动者与用工单位之间并不存在劳动关系，换句话说“雇佣”都不存在，又何来“雇主责任”？为了解决这个难题，必须根据一定的规则对劳动派遣中的雇主责任在劳务派遣单位、用工单位之间进行合理的分配。

　　1.在对外责任上，劳务派遣单位与用工单位在雇主责任上对受害人承担连带责任。

　　首先，在派遣劳动中，劳动者的劳动同时为劳务派遣单位和用工单位增进了利益，“利之所在，损之所归”，由两方承担连带责任是符合侵权损害赔偿理论内涵的，也是用工单位虽然没有与劳动者建立劳动关系，但也必须承担责任的事实基础。在这一点上，劳动合同法第九十二条的规定“劳务派遣机构因违法行为……给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”也体现了同样的内涵。

　　其次，这种对外承担连带责任的方式减小了受害人的索赔成本。派遣劳动关系的复杂，受害人很难对派遣劳动内部关系清楚知晓，当劳动者因执行职务而损害他人利益时，如果界定派遣机构承担替代责任，而用工单位无需承担替代责任，或反之，就会使受害人为索赔而花费更多的时间成本和金钱成本，法律没有理由为保护派遣关系中的任何一方加诸给受害人这样的负担。

　　再次，我国劳动合同法对劳动派遣机构的资质规定比较宽松。按照劳动合同法第五十七条的规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万元。由于公司法已经不再要求公司注册必须一次性缴纳注册资本，现实中，我国大量的劳务派遣单位自身承担责任能力根本不足，如果仅仅由这个名义上的“雇主”来承担责任，极有可能造成大量的侵权案件得不到合理赔偿的情况。

　　2.劳动派遣单位与用工单位的内部责任划分，应当以实际的“控制”作为承担雇主替代责任的一般标准。具体地说，被派遣劳动者的侵权行为是在执行用工单位的指令，则应当由用工单位承担雇主替代责任，如果劳务派遣单位对劳动者的行为发号施令，则劳务派遣单位应当担负雇主责任。如果双方就内部责任的分担事前有约定，也可以按照约定执行，不过前提还是两方对外承担连带赔偿责任。在这里存在的主要问题可能是司法中的个案判断的问题，法官必须最终判断到底是劳务派遣单位还是用工单位对劳动者的行为施加了实际影响。就劳务派遣在我国的实践情况而言，真正对劳动者施加权威，决定劳动者的工作岗位、内容的主要是用工单位，只在极个别的情况下劳务派遣机构会指挥劳动者从事某项工作，由此可见，根据“控制”原则，在我国一般情况应当最终由用工单位来承担雇主替代责任。

劳务派遣中雇主责任承担的归责原则

　　关于雇主责任的归责原则，就基本类型分析，可以归纳为三种立法例：英美法系的严格责任、大陆法系的过错推定责任、我国台湾地区的过错推定与公平责任相结合。严格原则要求雇主不论对雇员有无选任、监督、指示过失，都应对雇员在从事雇佣活动中的侵权行为、雇员在雇佣活动中所受到的损害承担责任。过错推定原则具有以下特点：一是过错推定。法律首先推定雇主有选任或监督的过错，进而规定由雇主承担责任。二是法律直接规定抗辩事由。雇主可以举证证明自己对雇员已尽到选任、监督的职责而免除责任。关于过错推定与公平责任相结合原则，我国台湾地区便是采用这种立法体例，如果雇员的雇佣活动的行为造成他人损害的，雇佣人已经尽了相当的选任、监督职责的可以免责，但是受害人为此不能得到救济，法院依据受害人的请求，根据雇佣人和受害人的经济情况，可以判决雇佣人承担全部或一部分的赔偿责任，雇佣人赔偿之后，可以获得对雇员的求偿权。

　　笔者认为，基于劳务派遣的特殊关系结构，应当区分不同的情况设定归责原则：

　　1.实际“控制”单位承担无过错责任，即只要发生了雇员在指挥控制劳动过程中的侵权行为，都应当由实际“控制”单位承担损害赔偿责任。这符合雇主责任的精神内核，实际“控制”单位享受派遣职员的工作所带来的利益，承担由此而生的风险，符合社会正义。其次，这也符合劳动法的基本精神。劳动合同法生效后，由于加重了用人单位对劳动者的义务，许多企业纷纷突击采用这种方式规避对于劳动者应尽的义务。大量原本和企业存在正常劳动关系的劳动者为保住工作，不得已与劳务派遣公司签订劳动合同。劳务派遣工在现实中已成为比一般劳动者更加弱势的群体。因此，在设计劳务派遣雇主责任的归责原则时要特别注意防止劳务派遣单位和用工单位可能相互推诿，造成受害者与劳动者的权益受到损害的情形。规定实际“控制”单位承担无过错责任，对于劳动者与受害者都是一种比较符合实质正义与合理的规定。

　　2.在实际控制单位无过错责任的基础上，增加但书规定，即劳务派遣单位对选任承担过错推定责任。选任方面的责任是雇主责任的重要组成部分。若由于劳务派遣单位的选任不合格，导致被派遣劳动者执行实际“控制”单位工作中的侵权行为，仅要求没有过错的用工单位承担责任显然不合理，也不公平。另一方面，劳务派遣单位并没有直接从劳动者的劳动中获得利益，也不一定实际“控制”劳动者，只要劳务派遣机构能够证明自己对劳动者的能力、资格以及对在用工单位所任职务能否胜任，进行了详尽的考察，就不应当对此承担责任。

　　综上所述，笔者认为，对劳务派遣中的雇主责任应当确立如下规则：

　　第一，劳动者因职务行为致人损害，劳务派遣单位和用工单位当对外承担连带雇主责任；

　　第二，对内责任的划分，首先应当以实际“控制”单位承担无过错责任，派遣单位承担过错推定责任，即派遣单位在派遣职员选任上有过错，并且该过错与派遣职员侵权行为有直接关系的，派遣单位应承担与其过错相应的赔偿责任。派遣单位如果举证证明其在选任方面已尽必要注意的，不承担赔偿责任。当然，如果派遣单位同时也是实际“控制”单位，则派遣单位承担无过错责任，不能通过证明选任方面已尽到注意义务免责。

　　本文载于人民法院报，2008年4月29日

（作者系天津师范大学法学院讲师、中国人民大学法学院博士生）

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