劳务派遣中雇主责任的归责原则

作者：南开大学法学院教授 张 玲 发布时间：2008-04-29 10:01:35

用工单位承担无过错责任

　　关于雇主责任归责原则，大体有三种立法例：过错责任原则；无过错责任原则；过错责任与衡平责任相结合原则。笔者赞同大多数学者的观点，我国应顺应雇主责任的世界潮流，采无过错责任原则。在劳务派遣中，由用工单位对于派遣职员在职务活动中的侵权行为承担无过错责任，理由如下：

　　1.雇主责任的法理基础决定应由用工单位承担无过错责任 雇主责任本质上是一种替代责任，其法律后果是致害人与责任人脱离。法律为何如此规定，即雇主责任的法理基础何在，主要学说有：报偿与风险一致说、手臂延长说、控制力说。依据报偿与风险一致说，雇员在受雇期间所实施的行为直接为雇主创造了经济利益，所以应就雇员从事雇佣劳动过程中致人的损害承担责任。在劳务派遣情形下，对派遣职员的使用正是用工单位的目的，即用工单位利用派遣职员扩大了自己的业务活动范围并因此而受益，结论自然应是由用工单位承担无过错责任。用工单位享受派遣职员的工作所带来的利益，承担由此而生的风险，符合社会正义；依据手臂延长说，雇主本应自己亲自处理自己的事务，既然他不这样做，而是雇佣雇员帮助自己处理事务，那么雇员就替代了雇主，像是雇主之另一自我，是他的手臂的延长。在劳务派遣情形下，派遣职员正是用工单位的手臂，所以，派遣职员在执行职务过程中侵权，理应在法律上视为用工单位自身侵权而应承担责任；依据控制力说，事情的发生出于谁的指挥，谁就应承担责任。并且由具有控制力一方承担责任，可以促使其对被控制一方进行教育、培训、监督，以防止侵害的发生。在劳务派遣情形下，派遣职员正是处在用工单位的控制之下，因此，应由用工单位承担雇主的无过错责任。

　　2.用工单位的地位决定其应该承担无过错责任 在传统雇佣劳动关系中，雇佣是手段，使用才是目的，只不过手段和目的合二为一，其中雇主对雇员的使用即表现为雇主与雇员间的指挥命令关系。劳务派遣中，虽然派遣职员是与用人单位签订劳动合同，但用工单位对派遣职员的使用仍然是目的，只是其手段与传统雇佣劳动关系不同，变成了与用人单位订立劳务派遣协议。因此，现代用工形式多样化的实质只不过是用人手段的多样化，而用人目的并没有变，即在用工形式不断变化的表象下，作为“使用”的目的仍然保持稳定，这就是各种用工形式的相同点之所在，而使用目的的直接表现即用工单位对雇员工作的实际指挥控制与监督。因此，“实际指挥控制”是各种用工形式中的稳定因素和共同的核心内容。用存在“使用关系”即实际指挥控制与监督关系的标准，结合用工单位在劳务派遣法律关系中的地位来分析派遣职员侵权行为的责任归属问题，就会得出用工单位应承担无过错责任的结论。首先，用人单位将派遣职员派至用工单位后，劳动过程是在用工单位的管理安排下进行，派遣职员要根据用工单位的指挥监督从事生产工作，并要遵守用工单位的工作规则、规章制度。派遣职员与用工单位之间的关系的实质正是“实际指挥控制与监督关系”。其次，派遣职员的职务活动是为了用工单位的利益，并在其指令下从事工作。因此，用工单位应当作为雇主承担派遣职员职务活动中致人损害的无过错责任。而且由用工单位承担雇主责任能够起到督促处于控制地位的一方采取措施防止损害发生的效果。

　　3.劳务派遣的法律性质决定应由用工单位承担无过错责任 近年来劳动法学界对劳务派遣法律性质的研究形成两种观点：一重劳动关系说和双重劳动关系说。由于前者在实际运作中会产生法律空位与保护不利，因此，后者更有利于对劳动者合法权益的保护。按照双重劳动关系说，劳务派遣中雇佣与使用相分离，雇佣强调的是劳动关系的主体特点，使用强调的是劳动关系内容的特点。雇佣和使用作为两个基本要素共同构成了劳动关系。因此派遣职员与用人单位和用工单位之间的关系均为劳动关系，用人单位和用工单位均是雇主，即共同雇主。该学说使我们对传统雇佣关系的理解发生了变化，从而较好地解释了用人单位和用工单位均应向派遣职员承担责任的问题，避免了用工单位利用劳务派遣规避责任的弊端。

　　虽然双重劳动关系说是为了解决用人单位和用工单位之间对劳动者的义务划分和劳动者权益保障问题而被提出来的，但该学说也为我们解决现有雇主责任规则在劳务派遣适用中的难题提供了帮助。在明确了谁是雇主之后，现有雇主责任规则在劳务派遣中适用的障碍即被消除。对于派遣职员在职务活动中的侵权行为，我们首先应找到其雇主，按照双重劳动关系说，即用人单位和用工单位；其次，审视派遣职员在职务活动是出于何人之指派，很显然，由于指挥监督关系存在于用工单位和派遣雇员之间，派遣职员的职务活动自然是用工单位指派，因此用工单位完全符合雇主责任的构成要件，应当承担雇主责任。

用人单位承担选任方面的过错责任

　　双重劳动关系学说下用人单位和用工单位均为雇主，用人单位作为雇主，应承担选任方面的过错责任。

　　1.选任方面的责任是雇主责任的题中之意 雇主责任的承担源于雇主与雇员之间的选任与监督关系，即雇主对雇员的侵权行为应承担选任和监督两方面的责任。选任雇员与监督其执行职务“二者……疏漏其一，即不足防范危险”。在传统雇主责任中，以“使用关系”作为判断标准，表面上使雇主承担监督方面的责任，实际情况是其也承担了选任方面的责任，以一个标准就能将这两种责任涵盖在内，因为此时雇主既是雇佣关系的主体又是使用关系的主体，既是雇员的选任者又是其监督者。但在劳务派遣中“雇佣”、“使用”相分离，“雇佣”独立出来，用工单位不负责“雇佣”劳动者，劳动者是用人单位雇佣后，根据劳务派遣协议派遣到用工单位从事劳动，用人单位就如同用工单位的人事部门，是派遣职员的选任者。在此种情况下“雇佣”再也无法被“使用”所吸收，上文我们得出的用工单位承担无过错责任的结论，更进一步讲用工单位实际上承担的只是监督方面的责任。但雇主责任的原理告诉我们，选任责任是其重要的一方面，我们不得不考虑这样的情况：若由于用人单位的选任不合格，导致派遣职员在职务活动中的侵权行为，按照现有规则仅要求没有任何过错的用工单位承担责任显然不具合理性。因此在劳务派遣中我们应当考虑“雇佣”因素，由用人单位承担起选任方面的过错责任。

　　2.用人单位的业务性质决定其应承担选任方面的过错责任 劳务派遣是从职业介绍活动中衍生出来的。随着社会经济的发展，产业结构不断发生变化，企业用工形式日益多样化、复杂化，催生了劳务派遣机构这种不同于传统企业的新的社会资源组织形式。劳务派遣机构从事的是单纯经营劳动力资源的服务活动，通过将员工派遣到用工单位工作，为用工单位承担非生产性劳动管理事务，包括招聘、录用、档案管理、工资支付、社会保险登记和缴费等方式来赚取超过一般职业介绍的利润。通过劳动管理服务追求营利目标，实现非生产性劳动管理事务的专业化和集约化，是劳务派遣单位得以存在、发展和壮大的重要原因。因此，用人单位是提供专业的人力资源服务流程的企业。基于用人单位的此种营业服务特点，按照侵权法的一般原理，对其采过错责任原则较为合适。用人单位在选任派遣职员时，应该对雇员的能力、资格以及对在用工单位所任职务能否胜任，进行详尽的考察。否则，应对选任不当承担赔偿责任。

　　3.从法经济学角度分析，用人单位不应当承担无过错责任 法经济学家对雇主责任进行了多视角的探讨，我们借鉴其成果分析劳务派遣，会得出结论：用人单位不应承担无过错责任。

　　第一，法经济学将雇主责任视为雇主的成本，这种成本是由于使用雇员而扩大了雇主的活动范围，雇主因此受益的同时产生的。而用人单位的业务只是人事代理，派遣职员在用工单位指示下所从事的工作与用人单位的业务没有任何关联，用人单位只是因派遣职员而获利，并非直接因派遣职员的劳动而获利。派遣职员执行职务是在为用工单位的利益行事。所以，将派遣职员职务行为致他人损害的无过错责任这一成本归于用人单位不仅不符合雇主责任的法理基础和构成要件，而且无疑会加重其负担，使其成本和收益失去平衡，不符合公平原则的要求。

　　第二，由于雇主在指挥、管理雇员的工作，因而雇主在阻止雇员的侵权行为上占据有利地位。因此，雇主承担无过错责任源于其能够采取有效的手段防止雇员侵权行为的发生。用人单位由于已经将派遣职员派至用工单位从事劳动，派遣职员不再处于用人单位的指挥监督下，因而用人单位失去了对派遣职员的实际控制力，无法有效地防止派遣职员侵权行为的发生。相反，处于实际指挥控制地位的用工单位采取措施的可能性和现实性则更强。

　　第三，英美现代侵权法理论认为，雇主承担责任是由于雇主可以更好地消化和分散此种责任，即通过价格和责任保险等方式将风险转嫁给社会和公众。劳务派遣与传统用工形式相比的优势在于其降低了用工成本，如果让用人单位承担派遣职员侵权的无过错侵权责任，加重其经营成本，必然会使其提高订立劳务派遣协议的价款以转嫁风险，从而使劳务派遣用工成本低的优势无法得以发挥。另外，如此规定，风险只能再通过用工单位间接地分散给社会和公众。但如果将无过错责任归于用工单位，风险则可被直接分散给社会和公众。因此由用人单位承担无过错责任增加了分散损失的社会成本，不符合效率原则。

　　通过以上分析，笔者建议对于劳务派遣中的雇主责任应确立如下规则：第一，派遣雇员在工作中致人损害的，用人单位、用工单位应当承担连带赔偿责任；第二，在用人单位与用工单位之间，用工单位承担无过错责任，用人单位承担过错责任，即用人单位在派遣职员选任上有过错，并且该过错与派遣职员侵权行为有直接关系的，用人单位应承担与其过错相应的赔偿责任。