论道路交通损害赔偿中“过错”的运用

——以《道路交通安全法》第七十六条第二款为中心*

韦祎**

本文原载于《法治研究》2008，4

引言

在2004年5月1日《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《交法》）颁布之前，我国的公共政策一直在保障城市交通管理秩序和保障行人等道路使用者安全利益两者之间摇摆不定。随着城市的发展以及机动车辆的迅猛增加，政府将关注的重心放在城市交通秩序和效率之上，相对而言非机动车驾驶人、行人则被置于不利的地位，在各地政府出台“撞了白撞”的政策之中这种格局被发展到极致。此后，在学者的呼吁和社会舆论的双重压力之下，道路交通事故损害赔偿的利益天平开始向非机动车驾驶人、行人倾斜，这一转变被2004年新《交法》所实践。

《交法》第七十六条第二款规定“×××××××（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。”该条款所提倡的“以人为本”的立法思想和机动车驾驶人的“严格责任”让全社会对该法充满了期待，因为该款将“机动车驾驶人”与“非机动车驾驶人、行人”定位成“强——弱”的对立，通过淡化“过错”这一侵权责任构成要件来保障弱势一方的利益，从而改变以往各地“撞了白撞”政策所造成的不良影响。然而《交法》的颁布在有力地保护非机动车驾驶人、行人的权益的同时也带来了新的问题，在此后各地陆续发生的机动车与非机动车或行人之间的交通事故损害赔偿案件中，我们听到了诸多令人不安的抱怨和争议之声，抱怨来自机动车司机们——一个多达1.16亿人的群体[1]；争议则来自社会各界，而争议的焦点是当非机动车驾驶人和行人出现重大过失而机动车驾驶者无过失或轻过失的情况下，机动车驾驶者承担主要赔偿责任是否公平的问题。笔者通过分析多个该类型案件，发现社会主流的意见认为法院判决片面加重机动车司机的责任并不公平，甚至有学者认为这种情况下，应该由非机动车驾驶人和行人自己承担全部后果，即重新适用“撞了白撞”的政策。[2]在人们对《交法》76条第二款纷争未平之际，2006年3月28日《中华人民共和国机动车交通事故责任强制保险条例》（以下简称《强制保险条例》）颁布，并于7月1日实行，该条例对机动车交通事故损害赔偿的损害分配格局产生重大影响，然而《交法》76条第二款与《强制保险条例》如何进行配合以实现两者的立法目的？我们如何科学地看待和运用《交法》76条第二款？新的政策形势也促使作者对《交法》76条第二款进行反思。在下文中，笔者无意于感性的褒贬“撞了白撞”或“撞了不白撞”两种提法，以及“严格责任原则”和“过错原则”两种理论，而是力图通过运用民法中过错理论来重新梳理《交法》第七十六条第二款，就其中可能的疑点和法律漏洞展开分析，以期对完善该条规范和真正实现交通事故损害赔偿中公平、正义的立法目的有所裨益。

一、“过错”在交法第七十六条第二款中的语词还原

尽管《交法》第七十六条第二款确定了机动车驾驶人的“严格责任”，且该条也避免了使用“过错”和“过失”的字眼。但是在该条中过错因素是否真的无关紧要，抑或其他原因使其无法彰显。下文中，笔者将以传统民法中过错理论为基础，在该款中对“过错”进行语词还原并就过错因素在该款中的应有地位进行探讨。

在第七十六条第二款中使用了“非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规”和“机动车驾驶人已经采取必要处置措施”这样的表达，而没有使用“过错”或“过失”的表达，此种表达方式与交通管理部门常常使用的“违章行为”的概念一脉相承。[3]在交通事故处理中，运用“违章行为”的尺度来进行评判对于交管部门来说既是传统也符合执法的基本要求，但用其作为损害赔偿的依据并不科学。根据侵权行为法原理可知，某一行为是否承担侵权责任不能从这一行为的结果来判断，而是应该看行为人在行为时是否存在过错。例如某人为躲避驶入自行车道的机动车而骑车进入人行道并撞倒他人，这种情况下该骑车人虽然已经违章，但是要判断他是否承担侵权责任并不能依据其违章的事实，而应该看他是否存在撞人的过错。同样在机动车与非机动车或行人间的交通事故损害赔偿中，根据非机动车驾驶人、行人是否违反道路交通安全法律、法规和机动车驾驶人是否采取必要处置措施这样的行为结果作为判断依据并不合理。因为如果非机动车驾驶人、行人对于其违章行为没有过错，他就不应该就该行为承担不利的后果。进一步来说，对于同样的违章行为，行为人的过错程度不同也会影响到其承担责任的程度。就机动车司机而言，是否采取必要措施仅仅是其是否有过错的客观反映，使用“是否采取必要措施”的表达貌似客观，但在实践当中对“措施是否必要”的判断往往又回复到对机动车司机是否存在过错以及过错程度如何的追问当中。

对于《交法》第七十六条第二款中舍弃“过错”表达的原因，笔者不敢妄加猜测，但如果是为了突出该款中第一句话所确立的严格原则而刻意回避“过错”和“过失”的话，笔者认为大可不必。当把考察的对象放大至《交法》第七十六条全文时，我们会看到该条第一款规定“（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”该款明确的运用了过错的判断标准，而第二款第二句中却使用了“非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规”和“机动车驾驶人已经采取必要处置措施”的表述，这不免会给人造成这样的感觉，即只要当事人违章就需要承担责任而无须考虑当事人是否存在过错，这种前后混乱的表达既不科学，也无助于侧重保护非机动车驾驶人、行人的利益，因为它对于事故双方来说都没有好处可言。

此外，从体系解释的角度看第七十六条第二款，不难发现该款的三句规定中有着明显的逻辑联系，即以机动车司机的责任为参照，首先确定机动车司机在与非机动车驾驶人、行人的事故中要承担责任；其次，在非机动车驾驶人、行人有过错的情况下，司机可减轻责任；最后在非机动车驾驶人、行人故意造成事故的情况下，司机将免除责任。因此将“过错”还原到该款中也应是立法逻辑的合理选择。

二、交法第七十六条第二款中损害赔偿责任的类型化分析——以过错的类阶为依据

传统大陆法系民法依据行为人对注意义务的违反来判断行为人的过错程度。这种法律技术被称作过错的客观标准，所谓客观标准．是指以某种客观的行为标准来衡量行为人的行为，进而认定行为人有无过错。例如，把一个普通人或“善良家父”的行为与行为人的行为进行比较，若一个普通人或“善良家父”置身于行为人造成损害时的客观环境不会象该行为人那样作为或不作为，那么行为人是有过错的。客观标准注重的是对行为人的外部行为的考虑，而不是对行为人的内在心理状态的检验。[4]该方法滥觞自罗马法时代，罗马法创造性地把过错精密的划分为：故意、重大过失（没有尽到一般人的注意）、具体的轻过失（欠缺与处理自己事务为同一注意）和抽象的轻过失（欠缺善良管理人的注意）。后世大陆法系国家民法中对此立法技术在不同程度上予以继受。过错的客观标准最大好处在于可以将行为人的行为与同样情况下其他人的行为进行比较，并以此来判断行为人过错的程度，这样就巧妙的淡化了过错的主观性，使之易于判断和评价。普通法国家对过错的判断标准与大陆法殊途同归，即采纳了“合理人标准” ，虽然措词不一样但是其将过错客观化的本质是相同的。

我国民法（除台湾地区民法以外）在过错问题上一直采主观标准，这主要是缘于刑法中过错理论的影响。随着民法理论研究的深入以及西方民法思想的引入，过错的客观标准开始被我国学界广泛接受。杨立新先生认为，我国民法中的过错不象罪过那样再分成直接故意和间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失，而只能把过失区分为重大过失和一般过失。王利明先生认为把过失区分为重大过失和一般过失，对于在许多案件中确定抗辩事由，以及在混合过错、共同过错等侵权行为中，明确行为人的责任和责任范围是不无意义的。笔者对此深以为然，下文根据过错客观标准将过错划分为故意、重大过失、一般过失和无过失四种程度，并结合《交法》第七十六条第二款的规定总结出机动车与非机动车、行人间事故的基本类型，兹将其诸种类型列表如下：

依据上表所需说明与讨论的有以下几点：

1、机动车司机故意导致的事故：此类型事故中，非机动车驾驶人或行人也属故意的情况在现实世界几无可能，故该类型事故由机动车司机承担刑事责任和全部赔偿责任至为明显。

2、非机动车驾驶人、行人故意导致的事故：此类事故主要是非机动车驾驶人、行人自杀或企图自杀引发。《交法》第七十六条第二款后段规定“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。”对于此规定，在机动车司机无过失的情况下比较容易理解，但有疑问的是在机动车司机自身也有过失的情况下，机动车一方能否免责？例如某骑车女子为自杀而突然将自行车骑入机动车道，被严重超速驶来的卡车撞倒并死亡，对于此案有学者认为尽管骑车人借制造交通事故的机会实现其自杀的目的是导致其死亡的重要原因，但卡车司机在行车中亦没有履行谨慎驾驶和高度注意义务，故司机存在重大过失，使得可能被避免的事故发生，因此卡车司机不能免责。[5]此种观点笔者持赞同态度，换言之《交法》第七十六条第二款后段的规定并不周延。

3、机动车司机无过失的情况下发生的事故。此类事故笔者将其分为两种类型：

其一，若非机动车驾驶人、行人亦无过失，根据《交法》第七十六条第二款规定“×机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任。”该款规定体现了侧重保护非机动车驾驶人和行人的机动车无过错原则，但是疑问在于此种情形下，不可抗力和紧急避险能否成为无过失的机动车司机免责的理由？《交法》没有明确回答该问题，根据侵权行为法的基本原理可知，不可抗力和紧急避险属于一般侵权行为的免责事由。但在机动车与非机动车、行人间的侵权责任问题上，《交法》将此二者排除出去是完全合理的，原因在于机动车驾驶对于其他人而言构成高度危险，为保护弱者——非机动车、行人——的权利，在免责事由上严格于其他侵权行为是正当的。当然，不可抗力和紧急避险不作为免责事由并不意味着所有的赔偿责任皆由机动车驾驶者承受，对于不可抗力引发的事故赔偿机动车驾驶者可通过保险制度予以分担；至于紧急避险行为导致的事故，避险的机动车司机则可以在赔偿受害人之后向引发险情者行使追偿的权利。