——从比较法角度审视

内容摘要：

司法判例引发我们对过失侵权中安全保障义务的研究与思考，借鉴国外的立法例和典型判例，从比较法的角度，分析、论述我国安全保障义务与大陆法系的安全保障义务，英美法的注意义务在理论学说、立法例、判例之间的关联性，结合我国的侵权立法的实际，提出适合我国国情的安全保障义务主体的种类，推进安全保障义务制度在我国的全面实施。

关键词： 保障义务 司法判例 比较借鉴 主体分类

人的安全是现代社会的第一价值理念。自有了人类活动以来，社会生活中的“危险和不安”因素一直在伴随着人们生活的每一天。先进的社会生产力带来了物质文明和社会财富增长的同时，也给人们生存带来了许多不安全因素；社会福利设施大量增加给人们的生活带来便利的同时，基于公共设施给人身权利造成损害的案件也在不断上升。固有权利保护手段的落后，已不能满足人们权利救济的要求。十九世纪中叶，大陆法系国家德国开始在立法中确认雇主对雇员的安全保护义务。法国法上的安全保护义务通过司法来创设，1911年法国最高法院认为：承运人在承运旅客期间，负有“将旅客安全送至其目的地”的义务，违反此种义务，即应对遭受损害的旅客承担契约责任。继而把这一义务扩展到侵权法中产生了侵权法中的安全保障义务。人类社会发展的共同性，再次要求对人的生命和身体的完整性保护是所有社会共同的任务。这也是人的自然权利[①]。英美国家的安全保障义务相对应的概念是注意义务，其来源于英国，通过司法判例确立起来的。英国著名的Donoghue V. Stevenson案确立了注意义务的一般性原则。之后，日本法上的安全注意义务由最高裁判所1975年2月25日判决创立。我国台湾地区民法继承了《德国民法》的传统，在台湾民法规定：“违反保护他人法律者，推定有过失”[②]

何为安全保障义务，它是指某一社会团体或自然人从事的社会活动 具有损害他人权益的危险时，负有保障他人免遭损害的义务。这一安全保障义务随着社会活动范围、区域的拓展，呈现出不断变化和发展。多数学者认为安全保障义务是在民法诚实信用原则下形成和发展的，是将诚信原则融于侵权行为法中的具体体现。安全保障义务规范影响着人们社会公共活动的方方面面、制约着各种各样的民事行为，实施安全保障义务利于有效救济受损害的民事权利，维护秩序化的市民生活，更充分体现民法的人本主义关怀。

一、“司法判例”引发安全保障义务人的思考

长期以来我国的民事立法中，对安全保障义务并给予应有的重视。现实社会生活中自然人因在饭店、银行、列车等公共场所遭受人身及财产侵害的案件不断增多。外界一直公认的中国首例违反安全保障义务的侵权责任的案——“银河宾馆房屋遭劫杀案”，让学者、立法者和法官开始思考违反安全保障义务的民事赔偿的救济方法。

1998年8月23日，深圳市翰适医药有限责任公司总经理王某（23岁），在银河宾馆客房里遭抢劫遇害。警方事后从宾馆的安全监视系统记录资料中发现，凶手全瑞宝在入室作案前，曾尾随王某，并在不到两个小时的时间内，7次上下电梯。但对形迹可疑的全宝瑞，宾馆保安人员却无一人上前盘问。死者父母认为银河宾馆严重失职，应当承担侵权责任，遂于1999年向法院起诉，向该宾馆索赔133万余元。2000年6月21日，上海市长宁区法院对此案作出一审判决，认为银河宾馆与死者之间建立的是合同关系。宾馆未能兑现其基于对宾馆的管理以及对入住客人的优质服务而做出的“24小时的保安巡视，确保您的人身安全”的承诺，应承担违约责任，考虑到死者致死及财物被劫毕竟是罪犯所为。故酌情判令被告赔偿原告人民币8万元。二审法院认为，宾馆作为特殊服务行业，应向住客提供安全的住宿环境。王某入住银河宾馆，双方即形成合同关系。而且在本案中，银河宾馆有书面的《质量承诺细则》，因此安全保障是宾馆的一项合同义务。

宾馆能证明自己确实认真履行了保护旅客人身、财产不受非法侵害的合同义务后，可以不承担责任。而在本案中，罪犯7次上下宾馆电梯，宾馆却没有对这一异常举动给予密切注意。宾馆未履行对王某的安全保护义务，自应承担违约责任。王某之死是凶手所为。银河宾馆的不作为仅仅视为凶手作案提供了条件，这种条件与王某之死没有必然的因果关系，银河宾馆依法只对在订立合同时应当预见的因违反合同可能造成的损失承担赔偿责任，银河宾馆不负有侵权责任。据此维持原判，驳回上诉。[③]

随其之后，在全国各地又发生了数起类似的案例。如“五月花餐厅案”中，不知情的顾客将罪犯所赠伪装成酒瓶的炸弹带入餐厅包房，在餐厅服务员开启时发生爆炸，致多人伤亡、财产受损，伤亡顾客家属提起诉讼。一审法院认为餐厅负有消费合同关系下保障就餐客人人身安全的义务，但餐厅已经根据行业性质、特点、要求等尽到了合理的谨慎注意义务，损害系由其不能预见且无法完全避免的犯罪行为所致，故餐厅不应承担责任。二审法院则进一步明确保障消费者安全是经营者在合同中的附随义务，顾客受损与餐厅允许自带酒水存在事实上的因果关系，遂以公平原则判决餐厅对顾客进行补偿。

我们在进行现代化建设进程中，社会财富利益的初次分配和再次分配的尚不均衡，利益失缺引发的情绪失控，获取不义之财的犯罪歹念，导致社会新类型侵权案件发生，体现出在市场化社会的今天，各种矛盾和利益冲突多样化，调处各类矛盾，化解纠纷，强化社会的一切以人为本，维护自然人的人身权利和谐发展比什么都重要。

我国正在起草的《中国民法典•侵权行为法编》对此予以极大的重视。学者起草的各个专家建议稿中，都对违反安全保障义务的行为及其法律适用提出了法律条文的建议。2002年12月第九次全国人民代表大会第五次会议审议的《中华人民共和国民法草案•侵权责任法编》中第65条对此作了比较谨慎规定。

直到最高人民法院2003年公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》），在第6条规定了处理此类侵权行为的规则：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”“因第三人侵权受人导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”在该司法解释后的案件审理中，注重了对经营场所的主体的安全保障义务的审查。如：“乌岩浴场案”：受害人在浴场与几名在浴场逗留的非浴场员工发生争吵，后被刀刺致死。死者家属以浴场经营者未履行安全保障义务为由提起诉讼。法院认为，按照司法解释规定，浴场经营者对在其处洗浴的受害人负有安全保障义务，在第三人对受害人实施不法侵害时，浴场经营者未积极地履行安全保障义务，致使受害人受损，浴场经营者对此应承担与其相对于危险发生的防控能力相适应的范围内的补充赔偿责任。遂判决支持浴场经营者赔偿原告损失的30%。(来源：上海第一中级法院案例选编。)

应该说侵权行为法中的安全保障义务的司法规制在我国已经初步设立，其历史的进步性不可低估，救济手段的及时性，解决了实际生活中因侵权人下落不明，受害人无法得到及时救济的社会难题，弥补了我国侵权行为法中的侵权行为的空白，补足了原有的缺陷。再一次体现了民法作为民生基本法律，对自然人基本权利的充分保护。但是认真思考我们现行的《人身损害赔偿解释》关于安全保障义务人方面有不尽如意的地方，有必要从比较法的角度做一审视。

二、 安全保障义务人的欠缺与比较

安全保障义务是在诚实信用原则下，基于社会损益分配正义的需要发展起来的司法制度。发生违反安全保障义务的情况时，判断行为人是否达到了注意程度的一般标准即：是否达到了法律、法规、规章或者操作规定所要求达到的注意程度；是否达到了同等情况下的一个人所应达到的通常注意程度；是否达到了一个诚实善良的人应该达到的注意程度。法律不能穷尽一切，根据诚实和信用等民法基本原则，不允许行为人因为故意或者过失，懈怠对他人的人身、财产造成损害承担责任。义务主体问题成为适用安全保障义务制度的关键。大陆法系国家的“善良家父”标准和英美法系的“合理人标准”，就是回答这一问题的相对应的概念。学者们一般认为，大陆法上的“善良家父”的注意，与英美法上的“合理人”的注意一样，都属于一种客观化的过失标准。即行为人应具有其所属职业、某种社会活动的成员或某种年龄通常所具有的知识能力。无论是大陆法系的“善良家父”还是英美法系的“合理人”，都不是指社会生活中某个具体的实在的人，而是一种法律上的虚拟或拟制：是对全体社会成员或某类社会成员的知识、经验、能力、道德水准等进行抽象后的一种塑造。《欧洲民法典侵权行为法草案》（2002年3月19日第4稿）的第3编102条（违反注意义务）规定：一人如有下列行为之一导致具有法律上相关性的损害之发生，则违反了注意义务：（1）就案件的全部情况而言，没有达到对其所期望的合理注意程度；（2）没有达到旨在保护受害方免受损害的制定法所规定的特别标准的要求。

最高法院的《人身损害赔偿解释》的规范的重点不在于解决既有法律、法规与规定的注意义务。应该说《人身损害赔偿解释》第6条安全保障义务制度是一个上位概念，它是在法律没有规定或无合同约的情况下，为当事人受到损害提供的请求权基础。《人身损害赔偿解释》的安全保障义务人的特点归纳：（1）负有安全保障义务的组织或个人是从事经营活动的特定当事人一方，为不特定的社会公众提供经营服务行为。（2）负有安全保障义务的组织或个人所承担的安全保障义务与其自身经营活动有着联系，他们是在实现社会财富利益的过程中所承担的义务。（3）安全保障义务是一种法定义务，非当事人之间的约定，而是由法律、法规直接规定的。（4）安全保障义务的是诚实信用原则基础上派生出来的，义务内容具有不确定性，伴随着义务主体的经营活动的范围、职能有所区别。（5）安全保障义务的对象是自然人人身权利而非财产权利。亦非法人等社会组织的权利。由此可见，承担安全保障义务具有社会性、公开性。是履行义务人向不特定的社会公众所承担的义务。一旦违反该项义务，便形成特定当事人之间的侵权行为所生之债的债权债务关系。随着人的社会活动范围、深度与频度的急剧扩展，因非安全因素引发的各类人身损害的案件不断出现，为在权利人行使权利的自由与受害人获得救济之间求得平衡，遂在我国的侵权法中产生了安全保障义务制度。它的出现使传统的诸多不作为侵权将摆脱例外规定的地位，而融入一般性侵权行为条款。

现代社会是一个交往及其频繁的社会，市场经济要求人的交往，而交往已成为影响到社会和个人存在以及发展的基础。社会交往的频频不断，不安全因素和危险源始终与人们的行为相伴随。最高法院的《人身损害赔偿解释》仅将安全保障义务人限定在住宿、餐饮、娱乐等经营活动开办者和其他组织。这里的“其他组织”如何理解给我们留下了一个宽阔的思考空间。

起源于德国安全保障义务，最初作为开启或维持某项可供公众通行的道路交通者，因道路设施、路旁树木等不合理安全隐患而致行人损害的赔偿设立的。也曾称为交通安全义务，随着人的社会交往的不断广泛，社会安全义务延伸到了社会生活的每一领域，也几乎触及到损害赔偿各个领域。德国法上的社会安全义务，主体包括以下几类：(1)开启公共交通的人；（2）因保有作为危险源的具体的物而负担社会安全义务者；（3）因使用物品进入流通领域而负担社会安全义务的生产商和销售商；（4）实施先行危险行为的人；（5）实施职业活动的人（6）同婚姻家庭有密切关系的人。这些开启或制造危险的人，应该对他人因此而受到的损害承担侵权责任。[④] 可见，德国法中社会安全义务的主体适用的范围极广，凡是在某可以控制的范围内存在不合理的安全风险并致人损害，某人是采取必要措施，消除、避免或防止损害发生的义务主体，而不像我国《人身损害赔偿解释》中的仅指经营场所的经营者。义务主体的宽泛，为损害发生的权利救济提供了更广泛的请求权基础。

根据美国普通法的判例，原告与被告之间存在着特殊关系，则被告对原告负有注意义务。对于特殊关系，《布莱克法学词典》作出定义：（特殊关系是）某种具有信赖成分的关系，特别是一方信赖另一方会尽合理的注意义务，而另一方知道或应当知道该信赖存在。[⑤]

在美国法中，负有注意义务（安全保障义务）的人，与其应履行的注意义务之间有各种关联性。该关联的实质是一种民事私法关系，在这种关系中，一方负有注意义务，不履行该义务，须承担侵权损害的赔偿责任。

案例1 在Korman 诉 Mallian [⑥] 案中，Moore法官指出：医生与病人之间是一种信托关系。基于这种关系，医生负有更高程度的注意义务。他有向病人披露所有从一个合理病人的角度看来重大（material）的信息的义务。由于律师与客户之间的关系是一种信义关系，因此，双方存在潜在利益冲突时，律师必须保证其建议的公正合理性。[⑦] 这是一种体现信义关系中的主体的注意义务的案例。

案例2 L.S Ayres and Co. 诉 Hicks 案[⑧]

案情：一个六岁的男孩在跟随母亲逛商场中，手指被商场电梯门夹住，由于电梯管理人员没有及时停住电梯，加重了男孩手指的伤势，因此孩子母亲起诉商场，要求商场承担过失侵权责任。法院认为：商店负有安全的注意义务，电梯由商场操作，处于其控制之下，加重了商场的注意义务，因履行此义务迟缓，造成男孩伤势加重，应承担过失侵权责任。

案例3：1993年，明尼苏达州最高法院审理Harper诉 Herman一案。[⑨] 案件中原告Harper作为客人之一，受朋友的邀请，乘坐被告Herman的船泛舟Minnetonka 湖上，在此之前，Harper与Herman并不相识。船上客人都想下水游泳，Herman将船停在离岸大约100到200码的地方，这里水不太深，足以让游客顺着舷梯进入水中，但从船上往水里望去，仍是湖不见底。当Harper正放舷梯时，Harper问Herman，现在是否可以下水，Herman回答可以。于是在事先没有告知的情况下，Harper从船舷的中部头向下跳入水中，结果头插入湖底，造成脊髓断裂，由此造成下肢瘫痪。Harper因此提起诉讼，要求Herman承担过失侵权责任。该案的争议焦点：“原告作为被告的客人，与被告之间是否存在着特殊关系，以使被告负有事先对原告警示危险的注意义务。”法官认为：特殊关系导致警示义务的产生，仅适用于面向大众的服务行业之中，并且一方当事人使另一方当事人置于他的监管之下，并且由此剥夺了对方保护自己人身安全的正常机会。这时一方应对另一方承担合理的注意义务，然而本案中，原告并没有失去自己保护的正常机会，Herman在不保护Harper的义务情况下，原告Harper拥有众多去自我保护的正常机会和危险存在的知识，不会导致危险的发生。本案中，原告是二十多岁的成年人，理应了解跳水将带给他的危险。因此，法官做出不利于原告的判决。[⑩] 此案足以证明，在他人监管下，有自身救助逃难的正常机会时，成年人有判断自己行为的后果，成年人的监管人不承担侵权注意义务，也无损害赔偿责任。体会美国侵权法中注意义务的典型案例给我们以启发和指导，为划定我国侵权法中安全保障义务人的种类会有积极的意义。

责任编辑 叶永涛