内容摘要：

侵权行为的归责原则是侵权行为的核心和基础，决定着侵权行为的类型、构成条件、举证分担、赔偿原则和方法。侵权行为归责原则经历了结果责任；过错责任；过错推定责任；无过错责任和严格责任的演变和发展，不同的归责原则反映了不同的历史时期、不同国家的经济、文化、社会文明的特点，大陆法系与英美法系，中国法与外国法，古代法与现代法相互交错，吸收、借鉴，交织发展，广泛的研究各类归责原则的目的，是为我国民法典侵权行为法归责原则的科学构建提供可资借鉴。

关键词：

归责原则 历史演进 评价思考 立法选择

侵权行为立法的核心是归责原则的确立。近现代大陆法系的民事侵权立法都是以归责原则为价值判断的标准，来认定加害人的民事侵权责任。归责原则像一条红线贯穿于民事侵权行为的法律制度的始终，决定着民事侵权行为的分类，责任的构成条件，举证责任的分担，免责条款和损害赔偿的原则、方法，减轻责任的依据。归则原则也成为司法机关处理民事侵权行为案件所遵循的基本依据。而确立侵权行为的归责原则也成为实现社会公平、效率的工具。在我国民法典立法乘势向前，不断推进的时候，民法典中民事侵权行为的立法提到日程，构建适应我国国情的民事侵权责任的归责体系成为侵权立法的重要任务。纵观历史，民事立法的演进，侵权责任的归责原则经历的发展和变化，从中可以折射中值得我们思考的问题：

一、 过错责任归责原则演进

过错责任的归责原则是大陆法系民法中古老的制度，它与民法的历史发展相伴。自有了人类社会，出现了矛盾和冲突，纠纷和伤害的结果，就要给予赔偿，赔偿即意味着承担责任。损害赔偿作为一种社会现象，早在原始社会就已经产生，伴随着人类社会的前进步伐在变化和发展。在民事侵权行为法的历史上经历了以下几个发展阶段：

* 作者： 天津师范大学法学院 教授 民商法学科负责人 硕士生导师

（一） 归责原则的初始期——“结果原则”阶段

人群中的争斗、纠纷给对方造成人身或财产损害即要赔偿，赔偿是以结果来确定。原始社会民族中的血族复仇，即一个成员遭到侵害，其所在氏族的其他成员必须实行血族复仇，以找回氏族成员的损害，达到人们社会平衡的心理追求。这在当时不仅维系了氏族的团结，在没有国家机器的社会中是对抗侵害的最好办法。这些历史上的现象在莫尔根的《古代社会》中得到了描述，摩尔根在记及希腊人，罗马人的氏族时，首将相互支持、保卫和代偿的义务“列为氏族内部的一项重要制度方法”。[1]后来的学者们归纳为“有加害事实即有责任”的加害责任原则。这些原则在古代西亚流域国家的法典中随处可见。如拉尔萨王国的《苏美尔经典》，埃什嫩那王国的《卑拉拉马法典》等，最有代表性的是公元前18世纪的巴比伦王国的《汉谟拉比法典》。但西亚人的认识没有朝前继续走下去，而被后来的罗马人借鉴并发展起来，由于当时罗马社会的连年战争，疆域的扩大，外来民族的社会、经济、文化的交流，各类纠纷、损害的发生，调解争执的办法在法律中得以确立，公元5世纪中叶的《十二铜表法》颁布施行，此法律对侵权行为规定也是以加害责任为归责原则。但同时出现了两处闪光的地方：一是第八表第10条：“烧毁房屋或者堆放在房屋附近的谷物，如属故意，则捆绑鞭打之，然后把他烧死；如为过失，则责令赔偿损失，如无力赔偿，则从轻处罚，二是第八表第26条：杀人的处于死刑，过失致人于死的，应以公牛一只祭神，以代替本人。”[2]在以结果为归则原则的法律评价中，侵权行为还要具备了两个要件，即损害事实和因果关系，其加害行为人就要承担侵权行为的责任。

（二） 归责原则的成熟期——“过错责任原则”阶段

从古罗马公元前287年通过的《阿奎利亚法》的问世，到查士丁尼主持的《国法大全》，过错责任原则，以磅礴的气势迅速摧毁了以加害原则为中心的一整套古板、粗鲁的侵权责任规范，取得了法律上的私法学上的主导地位。[3]到19世纪随着欧洲大陆法典化进程的进行，过错责任原则迅速发展。1804年的《法国民法典》1382条规定：“任何行为人致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任。”第1383条规定：“任何人不仅对因其行为造成的损害负赔偿责任，而且还对因其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。”[4]由以上两条规定我们可以看出，法国民法典的侵权行为制度都是建立在过错归责原则基础之上的。这个基于自然法理论而产生的信念，使法立法者毅然抛弃传统上个别侵权行为类型，判定了一个概括、抽象之基本原则。无疑的，这是人类法制史上空前伟大之成就。[5]德国民法典的1896年的问世，经历了一个漫长自身发展的过程，其中对侵权行为责任的归责原则仍沿用了过错责任的归责原则。《德国民法典》第823条1款规定：“故意或者过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，对他人负有赔偿由此而发生损害的义务。”第2款规定：“违背以保护他人为目的的法律的人，负有相同的义务，依法律内容，即使无过失仍可能违背此种法律的，只有在过失的情形；才发生赔偿的义务。”此外《德国民法典》第275、824、825、826、839条等多处条款都规定了基于过错的责任原则。此后在大陆法系的其它国家，瑞士1912年的债务法第41条；日本民法典第709条也采用了同样原则。

较之大陆法系相对的英美法系的英国，19世纪以来经过多次司法改革，废除了普通法诉讼中僵化的诉讼模式，转换为判断过失为诉讼的焦点，过失责任原则在英国确立。美国法在英国法的基础上发展起来的，推出了“比较过失”理论，即权衡原、被告各自的过失，确定相互的损害赔偿。[6]此后我国的清末时期的《大清民律草案》、北洋政府制定的《民国民律草案》和南京国民政府的《中华民国民法》均在债权编中以过错责任原则为基本归责原则。1986年我国大陆的《民法通则》也将过错作为侵权责任的归责原则。

过错作为一种归责原则普通适用，在两大法系的多数国家立法上的采用。足以显示民法充分尊重人的自由，行使权利的自由，只要行为人不涉及过错的范围，均可为之，同时又将他人的权利之保护放到行为自负的理念之中，只要行为人心理上有过错而致他人之损害，必承担责任。

过错原则的初始阶段是以行为人的主观心理状态欠缺为判断标准。称为“主观过失理论”。较之结果归责原则，主观过错的归责原则是大大的进步了，适应了资本主义社会个人主义喧嚣的需要，它与传统的农业社会和初期工业化社会相适应。根据行为人的主观心态能判断出其行为所带来的损害，应否承担责任。这一标准适应了当时土路风车水磨的时代。冲破了封闭，进入现代化社会的环境，人员的往来频繁、交际广泛，新的技术、设备不断使用，受害人碍于个人知识的有限对产生的自身损害请求赔偿时，要证明加害人主观有过错实显太难。按照主观过失论要求去证明一些专业人员的过失对受害人极不公平。随之客观过失论被提了出来，所谓客观过失是指“认定过失标准的客观化，是否是有过失，不再探究特定行为人主观心理状态，也不因行为人的年龄、性别、健康、知识水平等主观因素的不同而有差异，而是采取某种基于社会生活共同需要而提出的客观标准即“合理人”或“善良管理人”的标准，”[7]即以一种客观的抽象的注意义务作为判断过失是否存在的要素。就一般人的能力作为判断行为人是否能够预见损害结果的依据。《德国民法典》第276条第2款规定：“疏于尽到社会生活上的必要注意的，即属于有过失。”根据这一规定，法院判断被告是否具有过失的程序为：首先确定按照社会生活上的必要注意在同一情况下的被告的应当从事的行为，（Soll-Venhalten）；然后，将被告的“现实行为”（lst-Verhalten）与当前行为加以比较，如果认定两者之间具有差距，则加害人的行为低于其应有注意标准,属于过失的行为。[8]

合理人标准在英美的侵权行为法中得到的充分的体现，以合理人的标准判定了许许多多的案件，将过失客观化标准在法官的无数案件中得以展示。在《美国侵权行为法重述（第二次）》中第282条中规定：“在本重述中，过失是指行为没有达到法律的保护，他人免受不合理伤害的标准。过失不包括不计后果对他人利益弃置不顾的行为。”第283条规定：“行为人的行为免于过失的标准为，合理人在同样的情况下应当遵守的标准，但行为人为未成年人的除外，”对该条注释中写到：“任何人既然参与社会生活，就应当从事社会秩序所要求的合理行为，这不仅是社会大众所依赖与期待的，而且是社会的进步所必须的。”[9]但进入20世纪以后，社会化的迅速发展，科技进步，各种工业事故频发，环境污染，产品责任等一系列侵权责任的出现，传统的过错归责原则突显其自身的缺陷，必须要寻找到新的归责原则，才能使已发生的受害人得到赔偿，化解社会剧烈的矛盾和冲突。

（三） 归责原则的渐变——“无过错责任原则”、“严格责任原则”阶段

两大法系对非过错责任的归责原则的表述不同。大陆法系较为无过错责任，英美法系较为严格责任。但有一点是共同的，两大法系在侵权责任判定时归责原则向看客观标准，结果标准发展，实际上也是人类无法解释之中取代工业化，科学技术现代化，高度污染社会现象发生所带来的损害赔偿而做出的答复。

大陆法系德国，其侵权责任归责原则是建立在过错归责原则基础上的。但随着社会工业化的发展和高科技的推进，危险责任在过错归责原则之外生长、发展起来，渐渐地形成了与法典过错责任相并列于法典之外的一种归责模式。如：1838年颁布的《普鲁士铁路法》，1909年的《汽车交通法》，1922年的《航空法》等等一系列单行法重重地解读了过错责任以外的另一种归责形式，即“严格责任”。

我国在1986年通过的《民法通则》在过错为一般的指导思想下，尝试性在第122条到127条中罗列了各种的侵权责任，引入了无过错责任的归责原则，此后的《产品质量法》、《环境保护法》、《铁路法》中也都以单行法的方式反映了无过错的归责原则的思路。

承受德国民法的影响，我国民事立法能在1986年通过的《民法通则》中规定无过错是当时中国历史的进步，但在民法通则适用的过程中，已突显其自身的矛盾，逻辑混乱，没能真正建立起无过错归责制度。

然而，英美国家的“严格责任”是以美国为代表的侵权行为法重述，1997年通过修改后的《第二次侵权法重述》，较为详细地规定了严格责任制度。其中第519条可视为严格责任的一般条款。该条款规定：“（1）从事某种超常危险活动的人，对于该活动所导致的另一人的人身，土地和动产的损害承担责任，尽管他已经为防止该损害的发生付诸了最大程度的谨慎。（2）这种严格责任仅限于这样一种损害，其发生的可能性使该活动具有超常的危险。”作为辅助条款的第520条规定了超常危险的判断标准。[10]

大陆法系中的无过错责任与英美法系中的严格责任近似，都是以损害结果发生，判定一方加害于另一方的赔偿责任，不追求行为人的主观心理状态。严格责任的发展好似使人类侵权损害赔偿又回到了它的起点，以结果责任作为法律价值的判断，这里又一次印证了否定之否定的社会历史发展规律。

二、 对归责原则演进的评价与思考

人类社会的进化，人与人之间，人对物的损坏，产生了利益、权利平衡关系的打破，一方利益的受损害，为寻求人类社会公平、公正的社会秩序，人们在自己生活的环境中就一定要寻找出解决争斗、纠纷的办法及原则，侵权行为法的归责原则就是其中之一。伴随着人类社会的发展，侵权归责原则的发生、发展和演变的历史回顾，可以使我们得出以下的结论和认识。

(一) 过错归责原则——是民法个人本位，自由、平等理念的再一次体现。

每个人的行为是自由，行为止于他人权利。在没有法律禁止的地方均可为某种法律行为，其行为的结果固然由个人自己负责。在欧洲文艺复兴时代与启蒙思想的影响下，带有自由、民主气息的法国民法典确立了过错归责的原则。这是一个历史的进步，是对粗鲁、简单的结果归责原则的历史否定，成为当代私法立法中的闪闪发光的亮点。

按照过错责任原则，一个人只有在过失的情况下，才对其造成的损害负责，在不涉及过失范围之内，行为人享有充分自由，如果个人已尽注意义务，即使造成他人的损害，也可以被免除其责任。这样个人的自由未受束缚。[11]我国在上世纪80年代中期颁布的《民法通则》顺应了中国当时的社会、政治、经济的发展，在破除计划经济体制，提倡权利本位，肯定个人自由、处事允其选择的思想观念下，制定了侵权行为过错归责原则是适时的，二十几年的实践证明，在区别善恶，贯彻行为自由与责任自负，制裁违法侵权行为等方面都起到了积极的作用。

过错归责原则较好地体现了加害情况发生时，处理损害赔偿的一般性原则。它会指引社会成员清楚认识到被社会法律追究和责难的行为与被法律和社会宽宥的行为。从而使当事人趋利避害，抛弃个人行为中的过错，追求尽善尽美的个人行为的准则。它还具有告知性。过错归责原则的明示方式，警示人们在为某一行为时，控制自己的行为心态，防止过失发生，避免因致他人损害而承担责任。它还正义衡平的价值。通过过错归责原则的判断，使受害人的损失得到补偿，恢复了财产的原有状态。实现了人与人财产关系的衡平与公正。它还具有惩恶扬善之效。对违反社会道德风尚，损人利己，侵害他人的人身、财产损失的行为均追究其过错责任，以纯化社会道德风尚，实现社会主义精神文明也至关重要。

在过错归责原则的基点上迈出一步，产生了“过错推定”制度。19世纪末期，随着工业发展到较为成熟的时候，人们开始关注工业事故和交通事故所带来的冲击，各国在司法判例中对过错责任原则的深入思考，找到了更为合理的归责原则——即过错推定制度。过错推定制度仍未脱离过错责任原则的体系，而只是在证明加害人有过错的过程中，举证人发生倒置，由加害人自己证明自己没有过错时才能免责，如不能做出证明，则需承担过错责任。这一原则只适应于专业性较强的技术性侵权行为的责任认定。我国证据规则[12]第四条规定：新产品制造方法、发明专利引起的侵权纠纷，高度危险致人损害的诉讼纠纷，环境污染引起的损害赔偿的诉讼纠纷；产品质量不合格的致人损害诉讼纠纷等等。均采取过错推定的归责原则，这样合理分担了纠纷案件的举证责任，从举证的合理性出发强化了被告的举证义务，更有效的保护了原告的胜诉权，同时简化了责任认定的程序，使受害人可以得到更充分的赔偿。因此，可以说过错推定不是一个独立的归责原则，只是在认定过错的责任上采取了特殊的归责方式。

过错责任原则确立初期的主观标准说已转向现代社会的客观标准说。

著名的霍姆斯法官曾说：“法律的标准是一般适用标准，构成某项特定行为内在性质的情绪、智力、教育等情况，层出不穷，因人而异，法律实在难以顾及。个人生活在社会中，必须从事一定标准的行为，在某种程度上牺牲自己的特性，这对于公共利益而言，是非常必要的。某个人天生急躁，毛手毛脚，经常制造意外，而伤害邻居，在这种情况下，他的天生的欠缺在天堂的审判中固然可以被宽宥，但是此种过失行为对邻居来说，确实造成困扰，他的邻居就有权要求这人以一定的标准来从事行为，由社会大众所设立的法院应当拒绝考虑加害人的个人差异。[13]客观过失确切的说,就是认定过失标准的客观化,大陆法系的德国学者这样称谓,在英美法系的学者对客观过失则是通过制定一个合理人的标准来完成的.法官首先确定行为人在客观中是否尽到了自己应尽的注意义务；其次运用合理人的标准考察行为人是否符合注意义务的要求,由于英美法重判例,轻逻辑学说的著述,至今合理人并没有一个确定或公认的观念。但究其实质,我们可以看到合理人其实就是法律对某一行业、某一社会阶层中的人或者从事某种社会活动的人制定普遍或一般化的要求。[14]合理人制度的设立为过错归责原则的发展向前大大推进了一步。使侵权行为人承担的责任更具有社会性，而非单纯的对待性。也会昭示人们的做出某种社会行为时，更多应考虑社会整体，大多数人的利益。