(一) 无过错责任、严格责任——现代社会民事权益更高层次保护的归责原则。

社会的现代化极大地丰富了人们的物质生活和精神文化生活，新技术的采用、高科技的发展，人们社会交易活动范围的扩大，社会不同利益群体追逐商业利益等等，人们的劳动，生产，生活的环境中危险事故频发，侵害人们权利的行为层出不穷，单一的采用传统的过错责任原则远不能调整这些方面的侵权纠纷，社会的历史发展又向人们提出了新的制度要求。

大陆法系国家所称的“无过错责任”归责原则，是社会现代化趋势中过错归责原则的失灵，社会生活关系受侵权法调整后客观公正、正义的具体体现。它真正实现了“有损害必有救济”的民事司法理念，更能反映出对社会弱势群体的特别保护，大陆法系及我国《民法通则》关于无过错责任的归责原则使侵权损害发生中没有过错情况下，受害人的损害事实也能得到法律的救济。避免和防止有损害无过错难以救济局面的发生，使无过错责任归责原则与过错归责原则在判定侵权行为的民事责任时各占半壁江山，形成完整的，统一的归责原则；无过错责任归责原则也使这类情况虽无过错，或过错难以证明的损害也能得到救济。比如产品质量的侵权损害，环境污染的侵权损害，航空器的坠落致乘客人身财产损害等等，由受害人及其家属做出举证去证明加害人一方有过错难以做到，而由法律逐一做出直接规定，由加害人承担赔偿责任，更显法律的公平与公正。无过错责任的归责原则预设目标，尽可能让处于优势地位的当事人一方承担责任，矫正已形成的因市场化带来的当事人双方地位不均等的关系，使受害人最大限度地得到赔偿。由此，我们可以看到：立法者为了到达这样一个预设目标，在法律责任的承担上甩开传统的过错归责原则，从结果已发生的反向思维角度去判定一个行为人对与其行为有关的物件的后果承担责任，达到了让那些更有经济实力的市场主体承担损害后果，更契合了社会广大公众的原始公平观。[1]

与大陆法系的无过错责任原则相呼应的英美法系中，是以“严格责任”为称呼的归责原则。到20世纪，普通法逐渐形成了严格责任的归责原则，霍姆斯在《普通法》一书中说明了严格责任的合理性，他指出“人们必须要为其自己从事的行为承担风险，即谁造成事故的损失，就由谁承担责任。即使有人因该原则而遭受不幸，也不失其理性。”[2]我们应当认识到严格责任不是对历史上曾经出现过的结果归责原则的简单重复，而是在更高一个阶位上的发展，它吸收了人类社会思想、文化、文明的精髓，为在新的现代化生活中更充分保障人的基本权利所设立的制度。严格责任制度再一次展示了一个永恒的规律，经济决定法律，法律又必然反映现实需要的哲理。“普通法的历史证明，当法官在承袭古代法律规则时，又不可能避免地赋予其适应社会显示的新的理由。这种新的理由逐渐给充实进更新的内容，最终成为一种新形式的法律规则。”[3]

可以认为：严格责任较比过错责任、过错推定责任具有更多的合理性、公平性。严格责任是由具有强势地位和经济力量雄厚一方与另一方当事人的地位平庸、经济力量平平的关系中，法律在判定侵权行为承担损害后果发生时，抛弃过错责任原则，受害人举证的苛求，将侵权行为的原因与损害后果联系起来去考量法律责任，免去了受害人自己的举证困难，在某些情况下，加害人行为与损害后果之间的因果关系也是推定的。这就是说，在严格责任的情况下，尽管受害人要证明因果关系的存在，但是在很多案件中，原告需要证明因果关系只是一种初步的、表面的因果关系，但是否存在法律上的因果关系，有时需要借助因果关系推定或者法官基于一些法律价值的考量，如是否需要强化对受害人的保护等来加以判断。[4]例如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第3项规定：“因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害后果之间不存在因果关系承担举证责任。”在这一侵权关系中，受害人举证证明其损害是由加害人的生产作业的过失所致，加害人的过失与损害后果之间有因果关系是很难的，如达到这一要求，会使许许多多的环境污染侵权行为逃避法律责任的追究，故此应该采取严格责任方式的认定。
但是严格责任的赔偿范围上应存在着限制性，毕竟在严格责任归责原则认定的侵权案件，侵权行为与损害后果之间的联系上是模糊的、推定的，是在推定条件下不幸损害的一种合理分摊，法律应对赔偿的最高额度做出限制，“欧盟的《欧洲共同市场严格责任法草案》第7条第1项规定，由同一物品产生之相同的瑕疵，造成所有的人身损害，生产者之责任限于2500欧洲货币单位。第5项规定；不动产每件最高为50万欧洲货币单位。”[5]我国在具有风险性的行业上，为兼顾各方的权益和新的发展，对航空、海运、铁路的损害事故中限定了最高的赔偿款。然而我国《民法通则》的损害赔偿采取的是全部赔偿的原则，未能体现出最高限额的限制，显然与现代国际社会中通行的严格责任条件下的赔付制度有异，应在我国民法典侵权行为的立法中吸收最高限额这一制度。

严格责任是工业现代化，高科技产业化过程中伴生的侵权损害赔偿的归责原则，它具有补偿功能的分担，由较发达的保险业支持，由业主承担责任转移给承保的保险公司分担。它引起了社会高度风险的合理转化，分担有效机制。实现了在现代社会中经济快速发展，高新科技层出不穷，根本没有时间和手段及方法逐一认定损害发生的过错因素，有些根本也无法找到侵权人的过错因素，所以采取由侵权行为人自己证明自己的方法，无法证明者自担责任。它真正实现了法去判断人们社会行为的实质性正义。在现代化的生活中，经营者为追逐超额利益，不惜牺牲工人的利益，环境利益和消费者利益，但受害者艰难证明其有过错，至此如果不能使受害人本人得到救济，有失实质公正，由严格责任的归责原则来判断损害的赔偿，才能实现社会在实质上的公正。

三、 我国侵权行为法立法归责原则的选择

“有损害事实即有责任”这是自有法律以来的人类社会所遵循的规则，在人类法制的历史中，判断损害赔偿责任的归责原则经历了始期的结果归责原则；成熟稳定期的过错责任归责原则、推定过错责任原则；高新技术期的无过错责任原则或严格责任归责原则，每一归责原则都是一定历史时期的经济、政治、文化、思想理念在损害赔偿归责制度中的凝练和创新。我国大陆民法典侵权行为法的立法经过了长期的学术争论，立法机关听取各方意见，基本达成了共识，在民法典中设侵权行为法独立成篇。将侵权行为法律关系从法定之债的法律制度中分离出来。因此一部独立的侵权行为法必须要有自身的原则、规则、内容、方法和手段等一系列制度。侵权行为归责原则就是其中的一项重要制度。如何处理我国侵权行为法中的归责原则在完成上述的演进分析和评价之后，结合我国的现代民事侵权行为方法的内容，本人认为，在制定中的中华人民共和国民法典侵权行为法归责原则的体系结构应为：“以过错原则为一般，以严格责任为例外”的二元论立法体系。

（一） 过错责任原则的普遍适用性、不可替代性，及其内部发生格局变化应体现在我国侵权法之中。

过错归责原则一直在我国民法通则中占据主导地位，统领侵权责任的归责原则。早期的归责原则是采取主观标准学说，认为只要公民和法人有过错（即心理上的故意或过失），侵害了他人的财产或人身并产生损害后果就要承担侵权民事责任。否则，行为人主观上无过错即不承担责任，这在以人为本位，权利为主导的民法理念下，曾有过积极的作用，但在社会发展的进程中，主观过错归责原则突显其弱点，不能更公平、公正地判定损害赔偿关系，对受害人显出不利，学者和司法工作者越来越认识到客观归责原则的局限性和不彻底性。以客观过错为主的过错责任的理论逐渐占据了主导地位，它对行为人的侵权行为套用一个客观标准进行衡量，即用一个社会合理人的心态去进行衡量，而不问行为人实施其行为时是否有主观过错，只要其行为致他人人身、财产造成损害结果，违反了合理人的认识标准，即为有过错应承担侵权损害赔偿的责任，过错客观说逐渐占据了过错归责原则的主要地位，被更多的人所接受。我国民法典侵权行为法中的过错责任原则应采取客观过错学说。

过错归责原则的发展过程中，往往出现侵权行为结果发生用客观标准去衡量行为人的行为有否过错，单由受害人举证十分困难，因侵权行为所涉及到的专业性强，技术高，一般民众的水平，知识难以判断。仍坚持客观归责原则，也难有效地保护受害人的权益。司法审判创造了诉讼争议举证责任倒置原则，由侵权行为人负责举证，证明自己实施某一行为时无过错，当无法举证时必经承担相应的侵权损害赔偿的后果，这就是侵权行为过错推定制度。它的诞生修正了过去单一的主观过错原则，丰富和完善了科学、合理的过错归则原则制度。在我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中第4条得以充分的体现，使得传统的过错责任归责原则的内部格局发生了变化，司法创造智慧，理念指导实践，在我国现行的民事侵权纠纷中举证倒置的过错推定原则已确立。过错推定的归责原则仍没有脱离以过错来划定行为人责任的原则范围，它只是过错归责原则格局变化，没有脱离过错归责原则色体系，在我国民法典侵权行为法中仍要以过错归责为原则为主线，以过错推定为补充的过错归责原则。除此之外，在侵权行为归责原则的格局中还有因受害人的过错减轻侵权人责任的减轻规则；混合过错的归责原则等。公平原则它只是一种损失赔偿分担的规则，是民法公平原则在侵权损害赔偿中的反映，不是一项归责原则。

过错归责原则仍为民法典侵权行为归责原则的主体制度。

（二） 无过错责任与严格责任融合为例外的归责原则

例外是针对一般而言的，不仅要有一般，加之例外的一项法律制度才是其原则性和灵活性的统一。过错归责原则为一般时，某一侵权损害赔偿关系无法从过错责任角度作出正确的法律判断时，如果不给损害以赔偿，会公然失去社会的公平和正义。为此，归责原则必须有其例外，这就是无过错责任的归责原则。我国《民法通则》在第106条中规定：没有过错，法律规定应当承担民事责任的，应承担民事责任。第122条至127条做出专门规定，列举了无过错责任的情况下，仍应承担民事责任。无过错责任原则在我国侵权行为法中已得到发展，它吸收借鉴了德国法的工厂事故责任立法的经验，在大陆法系国家也被普遍接受和继承，在我们的分析中可以看出，无过错责任制度只考虑损害后果，即承担责任，这与过错责任中的过错推定原则思想更接近，更容易与过错推定原则混淆，我认为应将无过错责任原则改为严格责任原则，借鉴英美侵权行为法中的严格责任制度，该制度不以行为人的过错为归责判断的标准，而以侵权行为人只要实施了法律规定的严禁侵权责任行为，即承担损害赔偿的后果，严格责任应采取列举式，避免英美法中的严格责任模糊概念的做法，完全留给法官自由裁量。我们毕竟是法典式的国家，判例法不是我们的选择。

我国《民法通则》第122条至127条中所列举的不完全使用无过错责任归责原则，它是过错责任，过错推定责任，无过错责任的混合体，足显当时年代立法认知程度。目前在起草中的民法典侵权行为法的时候，应理清什么是无过错责任原则，以严格法律条文形式规定下来，形成法定的严格责任归责原则适用的范围，在执行起来更清晰便利。

（三）侵权归责原则难穷尽各种复杂案件的判断，立法上应为司法解释归责原则留下空间

人类对社会的认识是有限的，客观世界的发展变化是无限的，侵权法是一部人们不断认识我们这个社会的法律。归纳出多少归责原则去判定侵权行为，都无法穷尽纷繁多样的侵权行为。比如：家属尸体保管权被侵害；旅游中游客的精神利益被侵害；个人的信息资料的保密权被侵害；个人的安全利益被侵害等等，有些运用归责原则也难以找到合理的答案，我国的民法典侵权行为法的立法中应留给法官一个创设合理规则的空间，赋予他们解释纠纷判断责任的司法权利。大胆借鉴英美法中的案例判案规则，不能继续固守传统的纯法典式的判案理念。

规则原则体系中的内容是侵权损害赔偿纠纷的多样性、复杂性的要求，它兼顾了民法人本主义的责任自负观和法律所体现出的公平与公正的价值观。所以仅靠过错归责原则、过错推定原则是不够的，无过错即严格责任原则必须进入侵权归责原则的体系，成为在无过错状态下判定侵权损害的一个原则。认识的有限性与客观世界的无限性，已有归责原则一旦无法解释的损害赔偿，法官要以平和心态、使用法的基本理念创设规则加以裁决，实现人类社会永恒的追求“即有损害必得以救济”的祈求。

2006年7月13日于 天津