三、确认知识产权客体的法定标准与程序

（一）知识产权客体的认定标准

要克服知识产权客体法律制度僵化的缺陷，给法官知识产权客体的确认权，首要的是需要法律列举知识产权客体的认定标准。法律在规定知识产权客体的认定标准时要宽窄适度，过宽会导致在实践中难以操作而使标准流于形式，过窄会导致把新型客体排除在法律保护之外即缺乏兼容性。同时，规定的法律标准还要具有立体性，即从不同的侧重点来界定。据此，笔者粗浅的认为，应将信息性、创造性、可复制性、实用性、私有性和有益性六个方面作为知识产权客体认定的法定标准，缺一不可。

1.信息性

知识产权的客体是一种信息，此种信息依附于一定的载体之上。信息性是认定知识产权客体的首要标准，这一标准使知识产权客体同物权的客体区别开来。如《专利法》规定专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。世贸组织《知识产权协议》将商业秘密定义为“未披露过的信息”。物权的客体是有体物，或也可以称为物质。所谓物质是指具有物理质量的存在。即一切具有（物理）质量、时间量、空间量（体积）三（种）量的存在；或者说“一切能够用三量量度的存在”。6凡是具有物理质量存在的东西不属于知识产权的客体。如果用信息性作为认定知识产权客体的标准，那么目前学界争论的“基因”是否为知识产权保护对象的问题就应当作出否定的结论了。

2.创造性

成为知识产权客体的成果应当具有首创性，而不能是现有成果的简单重复。如《专利法》规定发明创造授予专利权的条件之一是具有创造性，即是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。当然，不同知识产权客体所体现的创造性会有所不同，如著作权要求作品的表现形式必须具有原创性，而地理标志权的客体就没有那么高的创造性要求。但不能说地理标志不具有创造性，因为在从单纯的地名演变为产生商业信誉的地理标志过程中，经营者付出了创造性智力劳动，既体现在技术、资金、劳动力方面的投入，也体现在质量管理、营销策划、广告宣传、售后服务等方面所从事的经营活动。总之，认定主体要根据不同的新客体，对“创造性”作适度的把握。

3.可复制性

知识产权客体必须具有可复制性。如我国著作权法规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。因为知识产权之所以能成为某种财产权，是因为这些权利被利用后，能够体现在一定产品、作品或其他物品的复制活动上。也就是说，这种权利的客体一般可由一定的有形物去复制。可复制性还表现为按照同样的规则和程序可再现出同样的研究成果。

4. 实用性

知识产权客体必须具有可实用性，即成为知识产权客体的信息能给权利人带来实际的或潜在的经济利益及竞争优势。如我国《反不正当竞争法》规定：商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。实用性是知识产权客体的价值所在。这一特点实际上就将那些不具有财产性质的发明权、发现权等排除在知识产权客体之外了。

5．私有性

知识产权保护的客体是其创造者花费了大量的脑力、人力、财力、物力和时间才获得的，其取得具有私有性，他们的创造者理应拥有排他性的权利，并因此获得相应的报酬。而且，他们的创造性劳动推动了社会的发展和进步，授予他们知识产权并以国家法律加以保护，是对他们创造性劳动的肯定。但知识产权客体的私有性并不排除同一智力成果可以在多个时空、以多种方式被利用，知识产权并不是控制信息资源本身的私权，而是控制特定创新性智力成果利用的私权，即禁止非权利人擅自使用知识产权客体为自己谋取经济利益的权利。权利人可以禁止“以生产经营为目的”的商业化使用特定创新性智力成果的行为。

6．有益性

知识产权的客体必须具有有益性，或者能作用于人们的精神生活，满足人们精神生活的需要；或者能投入生产或服务领域转化为有形的物质产品或无形的服务方式，满足人们物质生活的需要，产生一定的经济效益。我国著作权法规定：依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。我国专利法规定：授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。实用性就是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

（二）知识产权客体的认定程序

1．认定主体。我们主张由法官作为认定新型知识产权客体的主体，而不是行政机关，是因为知识产权作为私权的特点决定的。近现代以来，民事权利呈现一种不断增长的趋势，一般都从诉讼中诞生。谷口安平先生说：“在从前，谁也没有想到沐浴阳光之利益会值得法律保护。可是，由于高楼林立，以及追求健康的生活之要求的高涨等主客观因素的相互影响，在某一件根据这种要求的诉讼中，法官作了给原告予以救济的决断。之后，由于不断出现同样的案件，就使人们逐渐普遍地接受了日照权的概念，通过判例法的机制，日照权就作为新的实体权利从诉讼中诞生了。”7知识产权客体认定的主体中同样应当是法官，而不应当是行政机关，这是由行政机关作为法律执行机关的性质决定的。

2．认定方式――被动认定。所谓被动认定是说，只有当发生侵权纠纷案件时，申请人提出新知识产权客体的认定问题，法官才能进行认定。法官不能依照职权启动认定程序，因为知识产权属于私权。因此，只有权利人才能启动新知识产权客体的认定程序，法官依当事人的申请按照法定程序进行确认。

3．认定程序。新知识产权客体程序的启动应当由权利人提出申请。在侵权诉讼中，一方当事人对涉及是否为新知识产权客体可以向高级法院申请启动确认程序，原侵权诉讼案件应当中止审理。在一审程序中，受理该申请的高级法院知识产权庭，应采用合议庭的形式对案件进行确认，重大疑难案件可以提交审判委员会确认。权利人或利益相关人对地方高级法院的判决不服，可向最高法院上诉，由最高法院依照二审程序对案件进行重新确认。

结论

如果法律规定了知识产权客体的认定标准和程序，法官可以依法对其进行确认，就可以避免对新出现的知识产权客体无从保护的尴尬地位，克服了知识产权法过于僵化的弱点。会极大激励新型知识产权产品的问世，抑制侵权人的侵权冲动，对整个社会的经济、文化发展都有非常重要的意义。

1、孔屏.“胡同游”游出官司[N].法制日报,2001年6月11日.

2、郑成思.知识产权的起源〔EB/OL〕.中国私法网www.privatelaw.com.cn. 发布时间:2004-5-30.

3、转引自马晓莉.知识产权客体“学说”的比较分析〔EB/OL〕.中国私法网www.privatelaw.com.cn. 发布时间:2004-5-28.

4、郑成思.知识产权的起源〔EB/OL〕.中国私法网www.privatelaw.com.cn. 发布时间:2004-5-30.

5、郑胜利.论知识产权的法定主义[A].郑胜利.北大知识产权评论(第二卷)[C].北京：法律出版社，2004. 58.

6、Guoxian.物质的定义〔EB/OL〕.www.zxrs.net.发布日期：2004-8-9.

7、谷口安平著.王亚新、刘宗军译.程序的正义与诉讼 [M].北京.中国政法大学出版社。1996.69.