二、知识产权客体法律确认性的缺陷及突破的基本思路

（一）知识产权客体法律确认性的缺陷

1．不能适应知识经济社会对新知识产品保护的需要

知识产权客体是知识产权所体现利益的载体，现行的知识产权法律、法规却把这种利益载体限定在为数不多的几种，法律法规中未规定的不受法律保护。增加新的知识产权客体的惟一办法是立法机关通过新的成文法，规定新型知识产权的客体。这种知识产权客体的认定办法如果说在过去的年代还基本能够适应社会的发展需要，那么在今天已经远远不能适应世界进入知识经济阶段后知识爆炸引发的对新知识产品保护的需要。因为人类法制发展的经验表明，法律的发展总是滞后于社会实践的。成文法的制定来源于对已有经验的归纳和总结以及对于未来事物适度的预测。尽管如此，法律漏洞还是与成文法共生共存。而且由于成文法追求在一定期间内法律的稳定性，因此就不可避免地在特定的时空内，法律的适用出现空白。因此，法律界也已认识到法官自由裁量权对于实现社会公平的作用，法官依据内心确信的公平与正义裁量案件，增强法律适用的张力，在个案中追求正义。

在知识经济社会，知识不仅具有文化功能，更重要的是具有经济功能，与经济利益息息相关。知识经济的特点就是知识成为经济增长中的重要资本和资源，经济发展主要取决于智力资源的占有和配置。知识经济，作为一种知识商品化、资本化的新经济形态，在法律上使其真正得以实现的，正是知识产权法律制度。如果社会中出现的新型知识产品得不到法律的及时保护，将会直接影响国民经济的增长。

2．不符合世界公约的规定

《建立世界知识产权组织公约》关于“知识产权”的范围采取的是列举和兜底两种方法。该公约首先列举了7种知识产权客体，包括：关于文学、艺术和科学作品的权利；关于表演艺术家的演出、录音和广播的权利；关于人们努力在一切领域的发明的权利；关于科学发现的权利；关于工业品式样的权利；关于商标、服务商标、厂商名称和标记的权利；关于制止不正当竞争的权利。然后在最后强调“以及在工业、科学、文学或艺术领域里一切其他来自知识活动的权利”。这一兜底条款实际承认了人类一切智力成果(包括尚未成形甚至尚未出现的)都是知识产权的客体。既然《建立世界知识产权组织公约》关于“知识产权”的范围采取的是列举和兜底两种方法，我们如果一味坚持只承认法律明确列举的知识产权客体，应当说已经不符合了公约的规定。

另外，与世界人权公约的规定也不一致。1948年12月联合国大会通过的《世界人权宣言》第27条规定:任何人都享有对产生于他自己所创造的一切科学，文学或艺术成果中的精神和物质利益进行保护的权利。该宣言表明，无论一个国家的法律是否规定该创造成果是知识产权客体，该成果的创造人都享有对其应得的精神和物质利益进行保护的权利。我国作为该公约的缔约国，却采用了不同于公约另一种方式，即只有这种成果在我国得到法律确认或认可，该权利人才享有进行法律保护的权利，显然已经违反了公约的规定。

3．不利于鼓励人们创新的积极性。立法所追求的终极目标不仅是保护现存的权利，更为重要的是将来发生的权利。而现行知识产权客体的法律确认性，却与这种立法目标恰恰相反，具有严重的滞后性。只能事后确认而不能及时得到保护，对权利人来说明显不利，尤其与时代发展的要求的脱节。许多应属于知识产权客体的成果，由于缺乏法律的明确规定而得不到法律的保护，从而挫伤了研究开发人的创新积极性，也使投资人面临着更大开发风险。许多研究开发人花费了毕生精力开发出的成果，轻而易举被别人复制却找不到法律救济的依据，这对研究开发人来说是不公平的。即使后来得到了法律的确认，对研究开发人也已经毫无意义，因为迟到的正义就是非正义。

4．缺乏兼容性。法律的兼容性就是指所立法律能对将来出现的新事物或行为进行调整，对权利进行合理配置。以物权法为例，出现了新的物权客体无须重新修改物权法，直接可用原物权法进行调整，如随医学水平的发展，与人体分离的人体器官已成为物权法的客体，而物权法却仍可对新出现的客体进行调整。再以担保法为例，无须因出现新的担保方式如按揭，而重新制定或修改担保法，而知识产权客体的法律确认性导致每出现一个知识产权客体必须制定一部新的知识产权法，缺乏兼容性是显而易见的。

唐广良教授说过：“知识产权是一个‘开放’的领域，是一个随着时代的变化而变化的领域，是一个永远无法限定的领域。只要人类社会还在进步，还会有新的、不能为其他法律规范加以调整的社会现象出现，知识产权的范围必然会不断扩大。”3问题是我们应当找出扩大知识产权范围的路径。

（二）突破知识产权客体法律确认性的基本思路

知识产权客体法律确认性的缺陷使我们萌生了突破知识产权客体法律确认性的想法，大致的思路如下：

因为知识产权客体法律确认性有其存在的合理性，从而决定了其存在的必然性，因此否定知识产权客体的法律确认性是不现实的。如果任何人都可以依主观臆断来创制知识产权客体，并画地为牢，就会走上另一个极端，造成知识产权保护的混乱。因此对知识产权客体法律确认性作一些制度突破需要在法律确认性的框架下进行。

我们的初步设想是：用扬弃的态度对待过去，国家可以通过制定法律，提出一套确认知识产权客体的法定依据、标准和法定程序，并授权较高等级的法院[1]，依法定程序对新型知识产权的客体作出认定。经过“法官确认”的知识产权客体不仅弥补了成文法的缺陷，也给后继立法提供了立法参考。当条件成熟时即可将“法官确认”的知识产权客体通过立法程序转变成经“成文法确认”的知识产权客体。

在判例法国家，这种先由“法官确认”，后由“成文法确认”的例子是存在的。经判例法对商标实施保护，最早出现在工业革命的起源地英国。1618年，发生一个布商假冒另一布商的标志而引起的标识的案例，经法院判决，保护了商品提供者的专用标识。英国停滞在以判例保护商标的时间比较长。1804年法国颁布的《拿破仑民法典》，第一次肯定了商标权应与其它财产权同样受到保护。在这前后的1803年和1809年，法国还先后颁布了两个《备案商标保护法令》。后一个法令再次申明了商标权与其它有形财产权相同的地位。这是最早的保护商标权的成文法。1857年，法国又颁布了一部更系统的商标保护法《商标权法》，首次确立了全面注册的商标保护制度。继法国之后，英国于1862年颁布了成文商标法，美国于1870年、德国于1874年先后颁布了注册商标法。4

郑胜利教授说过，“在知识产权法定主义原则下，如何防止知识产权法律制度的僵化是个值得探讨的问题。在知识产权法律制度中，不论是国内外法律，还是国际公约都不断地适时修订，体现了该法律制度“与时俱进”的精神。因此知识产权法就成为一个修改比较频繁的法律部门。除了适时修订法律外，克服知识产权法律制度僵化还可以从立法技巧层面来解决。立法者可通过法律的授权，给行政和司法机关留下可活动的适当空间。” 5笔者认为，改变以往知识产权客体“立法确认”的惟一性，不仅“法律可以确认”，而且“法官确认”不仅有必要性，而且具有可能性。只要法律列举出认定知识产权客体的法定标准和法定程序，法官可以在解决当事人的争议时依法进行是否为知识产权客体的认定，从而决定是否给予权利人及时的保护。

知识产权体系应该是而且事实上也是一个开放的体系，但是这种开放性，应当有较强的操作性，便于适用，有利于对不断发展的多种知识产权客体进行及时的保护。