作者简介：韩志红，天津市经济法分会会长，中国法学会经济法学研究会常务理事；天津师范大学法学院教授、经济法学科带头人、硕士研究生导师
一、我国侵犯知识产权犯罪构成的缺陷
1997年通过并实施的《中华人民共和国刑法》在破坏社会主义市场经济秩序罪一章，专节规定了侵犯知识产权罪。《刑法》专节规定对侵犯知识犯罪进行惩处，这在我国刑事立法上尚属首次，这表明了我国对打击侵犯知识产权犯罪的坚定决心和立场。但通观《刑法》关于侵犯知识产权罪构成的规定，可以发现中国关于侵犯知识产权犯罪构成的规定与世贸组织TRIPs的规定尚有不一致之处。TRIPs对刑事诉讼程序的要求有：第一，TRIPs协议要来全体成员应当对知识产权的保护提供刑事程序的救济措施，以及对侵犯知识产权犯罪的刑罚惩处；至少对故意以商业规模假冒商标或对版权盗版的行为予以刑事惩处。第二，各成员还可以规定将刑事程序及刑事惩罚适用于其它侵犯知识产权的情况，特别是故意以商业规模侵权的情况。1
从上述规定，可以看出，TRIPs关于侵犯知识产权犯罪构成的规定很简单，只要有侵犯知识产权的行为即构成犯罪，或者主观方面是故意，客观方面有以商业规模侵权的情况都进行刑事制裁。而中国的现行规定与此尚有差距。
中国《刑法》关于侵犯知识产权罪的规定，包括侵犯著作权方面的犯罪、假冒他人专利罪、侵犯商业秘密罪、侵犯商标罪，或是以情节严重、销售金额数额较大、违法数额较大、巨大，或是给权利人造成重大损失，作为认定罪与非罪的界限。
刑法学理论认为，除少数严重破坏社会秩序的行为，其本身的社会危害性程度足以构成犯罪外，多数危害社会的行为，必须是其社会危害性达到一定的程度，才能构成犯罪。因此，我国的立法者认为“情节严重”、“销售金额数额较大”、“违法数额较大、巨大”，“给权利人造成重大损失”能够体现社会危害性程度，因而将其作为认定侵犯知识产权犯罪的标准。本人认为这样的规定，有如下弊端。
（一）会放纵侵犯知识产权的行为
按照中国《刑法》的规定，行为人承担侵犯知识产权的刑事责任，不仅需要具备行为要件，而且要具备结果要件和情节严重的条件。这样无疑会放纵侵犯知识产权的行为。因为侵权人只有侵权行为，或结果不严重，都无须担心会招致刑事制裁，导致实施侵权行为时可以毫无顾忌。而TRIPs协议关于侵犯知识产权犯罪构成的规定则看重的是行为要件，只要主观方面是故意，客观方面有以商业规模侵权的情况，就构成侵犯知识产权罪，需要承担刑事责任。
TRIPS协议的规定体现了从严打击侵犯知识产权行为的精神。规定侵权人承担刑事责任，不以存在损害事实为必要条件。如此规定是为更有效地保护知识产权人的权利和国家经济利益。社会经济秩序不受违法行为的侵犯。
（二）执法机关对违法所得数额或损失数额认定有较大的困难
知识产权具有交换价值的不确定性特点，与有形财产的交换价值一般是按照价值规律、社会必要劳动时间来确定有根本的不同。因此确定侵权人的违法所得数额是一件较为困难的事情。最高人民法院的司法解释规定：侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。最高人民法院的司法解释很简单，但如何统计侵权人的侵权产品在市场上销售的总数（违法者不可能如实陈述），又如何计算每件侵权产品的合理利润、营业利润、销售利润（违法者不可能如实陈述其真实的收入和成本），一直是司法审判中较难解决的问题。这样的规定，给侦查和立案都带来一些困难，使违法者不能得到应有的刑事制裁。
侵害知识产权行为给权利人造成损失的计算，一直是一件困难的事情。如侵权行为取得的竞争优势，包括所节约的研制、开发的成本是否应当属于权利人的损失数额？理论界一直没有定论。也没有相应的司法解释。这无疑增加了侵犯知识产权刑事立案的难度。
（三）对侵犯知识产权行为打击不力，造成某些盗版、假冒行为屡禁不止，甚至愈演愈烈
由于认定侵犯知识产权犯罪的困难，因此侵犯知识产权的行为被追究刑事责任的寥寥无几。我国目前存在知识产权刑事案件受理立案情况与实际犯罪的发生情况某种程度不相协调的状况。有些地方盗版、假冒等侵权行为相当严重，但起诉到人民法院的刑事案件却极少。
对知识产权的保护，各国的共同经验是需要国家的公权力保护，特别是对侵犯知识产权的行为进行刑事制裁。因为侵犯知识产权的行为与一般侵权行为相比较有如下特点：
一是侵权主体具有广泛性。因为知识产权客体的无形性，导致易受到侵犯，一项权利常受到多人的侵犯。
二是侵权地域的广泛性。作为知识产权的著作权、专利权或商标权等，可能受到许多地方（甚至许多国家或地区）的许多人的侵权。
三是侵权形式具有的隐蔽性。对物质财产权侵害一般表现为非法占有和毁损，对无形财产的侵害则是剽窃和假冒，侵权手段比其他侵权更为狡猾、隐蔽、“高明”。知识产权被侵犯后被侵权人很难搜集到充分、有力的证据。
（四）不利于对权利人的保护，挫伤了人们进行创造性活动的积极性，阻碍了经济发展
对侵犯知识产权行为的打击不力，直接危害了知识产权权利人的合法权利，挫伤了人们进行创造性活动的积极性。人们进行创造性的活动需要巨大的人力、物力，财力的投入，有投入就应当有回报；知识产品有价值、使用价值，使用知识产权产品的单位和个人应当付给权利人应有的报酬，而不论这个报酬有多么大（因为知识产权的交换价值具有不确定性）。知识产权人从社会得到他们创造性劳动应有的回报是合情合理的。
（五）不利于维护企业的合法权益和国家、社会公共利益
美国的软件市场拥有1490亿美元的产值，123亿元的税收，创造270万个就业机会。盗版造成的损失是120亿美元的产值，夺走12万个工作机会，58亿元的员工薪金，16亿元的国家税收。应当承认，中国因侵犯知识产权行为造成的损失也很大。
二、侵犯知识产权犯罪构成的成因分析
（一）市场经济起步阶段，侵犯知识产权行为的社会危害性尚不明显
对侵犯知识产权的行为追究刑事责任是维护市场竞争秩序、保护知识产权人合法权益必不可少的法律手段，这一点从大多数国家和地区的知识产权法律、法律责任制度中完全能够看到。不同的是，有的国家知识产权法将刑事责任作为侵犯知识产权法律责任的基本责任种类加以普遍规定；而有的国家知识产权法只是将其作为民事责任和行政责任的补充，运用于个别极端危害社会的侵犯知识产权行为。我国属于后者，侵犯知识产权的法律责任制度仍然是侧重有关民事责任、行政责任的规定，刑事责任只是二者的补充，主要适用于民事、行政手段不能有效发挥作用的严重损害权利人合法权益，情节特别恶劣的行为。这种情况符合我国改革开放时的国情。因为在市场经济起步阶段，侵犯知识产权的行为无论在规模上，还是在程度上还不很严重，因此侵犯知识产权行为的社会危害性尚不明显。
另外，人们的市场法律意识和商业道德观念有一个逐步提高的过程。一些商事行为的社会危害性尚不被一般人清楚地认识，在这样的时期，如果广泛地运用刑事手段制止侵犯知识产权，不一定为社会所适应。因此，当时我国的知识产权法主要通过民事、行政的法律手段制止扰乱侵犯知识产权的行为。
现在情况已有所不同。我国从2001年4月开始的整顿和规范市场经济秩序工作，充分说明严厉打击各种破坏市场经济秩序的违法犯罪活动的重要性。侵犯知识产权的行为，给违法者带来的是不义之财、非法暴利：给权利人带来的是财产上的巨大损失；给消费者带来的是生命和健康的威胁；给国家带来的是税款的大量流失和国家形象的损害。
（二）人们对保护知识产权的作用还缺乏应有的认识
目前我国侵犯知识产权的行为相对普遍，人们对侵犯知识产权行为的危害性还缺乏应有的认识，因此有必要认真讨论一下保护知识产权的目的：
知识产权的兴起至今只有三百多年的时间，但它对于推动现代科学技术和国民经济发展的作用却是不可忽视的。1993年诺贝尔经济学奖获得者美国经济史学家诺斯认为：正是作为产权制度的一种特殊范畴——知识产权保护制度的出现和发展，才使得发明家得以大量涌现，带来发明成果如雨后春笋般出现，从而启动了工业革命并创造了现代经济增长的奇迹。
美国驻华大使普理赫先生讲：在我刚来中国的时候，很多高层领导人都问过我为什么美国能长时间在科技方面持续发展。其中的原因之一就是，由于美国自身的演化方式，得益于一套可靠而透明的保护知识产权的法律法规体系。可以认为，与保护发明人利益相比，保护知识产权对于使物质产品极大丰富促进经济发展、使人们有更多自由支配的时间促进文化与环保等事业的发展，则显示出更为重要的作用。2
世界银行最近的一项研究报告指出了富国与穷国之间的区别，区别之一就是穷国缺少一种能使生产厂家、企业家、商家愿意带来产品的法治基础。因为他们在那里得不到保护。
人类社会的经济发展可以分为三个阶段：劳动力经济阶段、自然资源经济阶段和知识经济阶段。在知识经济阶段，知识是经济增长中的重要资本和资源，经济发展主要取决于智力资源的占有和配置。目前发达国家的国内生产总值的50％以上现在已是以知识为基础，一些经济发达国家经济发展的70％是靠知识的投入，30％是靠资源、资本、劳动力的投入。只有保护知识产权，才能使知识成为企业和国家的经济增长点。
知识产权在历史和今天都起到如此大的作用，我们应当继续采取措施加大对知识产权的保护力度。而在中国加大对侵犯知识产权打击力度的最重要的刑事对策，就是修改其犯罪构成的规定。因此，本人建议在知识产权法律或《刑法》中，对侵犯知识产权的行为追究刑事责任的规定与《知识产权协议》保持一致。也就是说，凡是故意以商业规模侵犯知识产权的行为，基本都应承担刑事责任。当然刑事责任的种类应当以财产刑为主，以自由刑为辅。主要适用罚金、没收财产等财产刑。剥夺其人身自由的时间可以比一般刑事犯罪短一些，如1、2个月等，当然，这需要修改我国《刑法》的有关规定。这种修改不仅符合世贸组织的规定，而且对促进中国现代化的建设具有重要的意义。
注释：
2、《美国大使走进人民大学》，《今晚报》2001年4月14日。
本文发表于《知识产权》2003年第6期 感谢韩志红教授惠赐佳作
编辑：韦祎 |
