论劳动合同中的附随义务——兼评《中华人民共和国劳动合同法(草案)》的相关条款（上） *

本文原发表于《法商研究》2006年第4期

提要：劳动合同法融合了合同法与社会法的双重色彩，合同法的附随义务理论在劳动合同中有适用的空间。因为劳动合同侧重保护劳动者权益的基本理念，劳动合同的附随义务与一般民事合同存在显著差异。劳动者的附随义务主要是告知、保密、协作等义务，而用人单位则主要承担告知、注意、保护及协作等义务。为进一步保障劳动者的合法权益，我国劳动合同立法中需要对若干附随义务进行类型化和法定化的制度设计。

关键词：劳动合同 附随义务 诚实信用 法定化

劳动合同由传统合同法中雇佣合同发展而来的, 最早以私法理念和规则调整。回顾合同法从传统到现代的发展轨迹，可以看到现代合同法对合同正义的追求在两个方面呈现出明显的特征，一方面是源于社会经济基础的变迁等外部因素而引起的合同法发展，主要体现为在民法社会化的背景中法律对绝对合同自由的修正与限制；另一方面则是源自合同法自身发展的内在因素所产生的合同法理论发展，突出表现在诚信原则作用的扩大并由此产生的合同附随义务理论。对于融合了合同法与社会法双重色彩的劳动合同法而言，劳动合同中法定标准的确立是社会法对近代社会变迁的回应。与此同时，在劳动合同履行的过程当中亦会出现附随义务的问题，合同法中的附随义务理论对于规范合同约定以外的特殊情势具有重要作用。由于劳动合同的特殊性，仍然沿袭合同法中的附随义务理论来进行研究显然已经不再合时宜。本文将结合附随义务理论与现代劳动合同的特点，研究劳动合同中附随义务的特征与内容，并就劳动合同中附随义务的法定化问题进行探讨，以期为完善我国劳动合同立法有所裨益。

一、劳动合同与一般民事合同附随义务之比较

一般认为，合同法中附随义务的理论基础在于诚实信用原则。[i]尽管劳动合同强调双方诚实、守信,以善意的方式行使权利和履行义务极有必要，但劳动合同附随义务的理论基础不能仅仅局限于诚实信用原则，应当强调将诚实信用原则与偏重保护劳动者原则相结合，并且后者在理论基础中取得更加优位的地位，原因如下：

1、劳动合同的性质的必然要求。就合同法中的诚实信用原则而言，尽管其在一定程度上体现了民法社会化趋势，但仍然主要是平衡实力均等的合同当事人之间的利益关系，而对于实力悬殊的劳动者与雇主之间可能出现的不平等情形则缺乏考虑。另一方面，劳动合同不仅具有天然的不平等性，还具有持续性与变动性的特点。在劳动合同履行过程中，由于未来不确定因素的介入，仅仅通过最初的合意并不能包含未来劳动关系的全部内容。劳动合同的许多权利义务是在合同不断履行中达成的，对于原合同的许多修改之处恰恰体现了劳动合同的社会功能。例如，劳动合同中的期限条款一般并不是合同双方协商结果，而取决于用人单位对劳动者的重视程度及对用工成本的考量，劳动者一方只能被动接受。合同履行过程中，一旦劳动者欲提前解除劳动合同，基于诚信原则的传统合同法立刻陷入两难境地：究竟是优先保证合同期限的诚实履行，还是保护劳动者的择业自由与劳动力资源的合理流动？事实上《劳动法》第31条通过赋予劳动者预告解除权，已经以劳动法的特有方式解决了此困境。而在劳动合同领域继续僵化地运用传统诚信原则往往导致的是对已经按照《劳动法》第31条行使预告解除的劳动者课以高额违约金的不公平裁决。正因为如此，如果不考虑劳动合同的特殊语境，而一味强调合同履行的诚信原则，则有可能忽视双方缔约时的不平等地位及合同履行过程中发展的合意与情势，从而不利于劳动关系的正常运行，也有悖于诚信原则的公平主旨。

2．劳动司法中价值取向必然要求。诚实信用原则的作用除体现在要求当事人诚实不欺的履行合同外，更重要的是要求法官从诚信角度探寻当事人的真实意思从而做出公正裁判。如上文所析，劳动合同当事人的真实意思变动不居，法官固守传统的诚信原则难以获至公正判决。更为重要的是，劳动合同附随义务在合同履行阶段具有不确定性。它随着劳动关系发展,依具体情形要求当事人为或不为一定的行为。它也不受劳动合同是否有效存在的限制,即附随义务在当事人签约前、生效中和履约后的各个阶段均可产生。因此在司法中,法官在判定劳动关系中是否存在附随义务及其内容如何时，必须以一定的价值取向为其自由裁量的导向。诚如卡尔.拉伦茨所言：以赋予特定利益优先地位，而他种利益相对必须作一定程度退让的方式，来规整个人或社会团体之间可能发生，并且已经被类型化的利益冲突。[ii]而在劳动法上没有什么特定的利益比劳动者的利益更为重要了。因此，法官“应以客观上之诚实信用为准，但却应出于保护劳动者之考量为解释”[iii]在我国司法实践中强调这一点具有更突出的意义。在现实中，由于我国没有独立的劳动法院和劳动诉讼程序法，法官往往在司法裁判中僵化的固守民法平等保护的价值来审理劳动案件，而忽视立法者真正要保护的利益。因此，法官在附随义务的确定时，只有将诚实信用原则与偏重保护劳动者的原则统筹考虑，并将后者作为更加优位的原则的指引下，才有可能正确考量双方的利益平衡，作出对劳动者公正的判决。

正由于劳动合同附随义务的理论基础与普通民事合同的理论基础相异，因而与普通民事合同的附随义务相比，劳动合同附随义务具体表现上存在下列明显差异：

1. 当事人间不对等性较强。一般而言，民事合同关系中的权利义务分配以等价有偿为原则，当事人承担一定义务的同时，亦享有相应的权利，而 附随义务的出现打破了这种对等性。合同当事人在负担附随义务的同时，并不必然享有“附随权利”或者其它权利，正是现代契约法依据社会需要来衡平各方面利益的，追求实质正义的具体体现。在劳动合同法领域，基于劳动法的社会法属性，这种实质正义的追求已经内化为劳动合同的基本品格，附随义务的分配并不仅仅满足衡平各方利益，更重要的是将与合同相关的大部分负担和风险分配给用人单位，因此劳动合同附随义务的不平等性体现的比民事合同更要强烈的多。例如，在劳动合同缔结以前的求职阶段，由于用人单位的经济能力一般要远大于劳动者的经济能力，如果用人单位向求职者提出面试要求，那么用人单位就有义务对于面试费用，特别是差旅费、误工损失进行补偿。又如，在劳动者求职过程中，由于其必须按用人单位的要求为一定的行为,其安全、健康、财产等权益不可避免地要受一定影响，因此用人单位对求职者负有特别注意义务。如求职者在面试中受到伤害,如果是用人单位未履行特别注意义务所致,应负相应的法律责任。[iv]

2. 劳动合同附随义务法定化极为必要也更易于确定。民事合同附随义务本是合同法自身发展所产生的理论成就，合同附随义务理论无差别地适用于双方当事人，在双方平等的交易中通过诚信原则不断派生的附随义务来协调当事人之间的关系，实现合同目的。而劳动合同关涉社会弱者——劳动者的切身利益，对劳动者的关怀赋予了其社会性品格，这又必然影响到劳动合同履行过程中所产生的附随义务。在某种程度上，劳动合同的附随义务也必须反映出社会经济基础变迁等外部因素对合同自由予以限制的特点，因此，以法律的手段将附随义务上升为法定义务至为必要。从我国当前现实来看，我国集体劳权尚不发达，劳动者无法通过团体契约为自己争取更多利益，由此导致劳资双方在订约前实力悬殊，订约后又形成强烈人身关系，不平等权利的构造必然导致双方，特别是用人单位对附随义务的漠视，甚至反其道而行之，在我国此种案例比比皆是。而劳动者若将此类案件诉诸司法，由于劳动合同的复杂多样，单凭合同法规定和适用诚信原则难以妥善处理；再加之目前我国力量薄弱的劳动争议处理体制，附随义务的确立和责任问题已成为困扰解决劳动合同纠纷的一个难题。因此，就实现劳动合同法的立法目的而言，在立法当中将已经被类型化的附随义务上升到法定层面至为重要。

尽管在民事合同领域附随义务的法定化也越来越成为立法的主要趋势[v]，然而，由于民事合同种类繁多，附随义务的法定化更多地是通过诚实信用原则来实现。在这方面，劳动合同的单独立法具有无可比拟的优势。由于劳动合同当事人主体各自身份、地位较为明确，劳动合同的发展过程以及合同内容也基本相同，在确定劳动合同附随义务并将其法定化的难度要远远小于一般民事合同。

二、劳动者与用人单位附随义务的内容

劳动合同附随义务的表现形态有告知、协助、保密、保护、禁业义务等等。按照附随义务发生的阶段不同，也可以分为“先合同义务”、“合同履行中的附随义务” 、“后合同义务”。为充分体现劳动合同附随义务的特点，笔者将结合我国劳动合同实践中出现的问题，分别以劳动者、用人单位的附随义务为线索，将附随义务的表现形态内化于各个发生阶段，探讨其主要内容。

（一）劳动者的附随义务

传统观点认为，依据诚实信用原则，劳动者对用人单位主要的附随义务可概括为忠诚义务，而用人单位则主要对劳动者承担保护义务。[vi]然而，基于劳动合同的人身属性与继续性质，大陆法系劳动法学界的主流观点对此进行了修正，忠诚与保护义务已经被双方当事人间的体谅义务所取代，而取代的理由是“劳动合同构建长期的债务关系，很明显它也是雇员生存的经济和社会基础。劳动关系的人身因素可以从雇员在企业分工中有强烈的人格要求中引出……劳动关系的人身因素和这些义务有特别的重要的关系。”[vii]因此，劳动者的附随义务也主要是由其体谅义务决定的，而不仅限于忠诚义务的范围，主要集中在告知、保密与协作义务等方面。

1、告知义务。在劳动合同订立过程中，劳动者的附随义务主要是应当主动地对用人单位告知对于劳动给付义务的履行有实质意义的所有情况。然而，哪些是与合同履行有实质意义的情况，我国劳动法对此并无规定，法律对此也很难作出详细规定，导致实践中经常发生争议。用人单位常借口劳动者在签订过程中没有尽到如实告知义务，主张构成欺诈因而劳动合同无效。此时，法官判断就职者是否履行了告知义务甚为关键，笔者认为，司法中必须遵循以下三项原则：

第一，劳动者告知的内容一般只与劳动合同的劳动义务有实质联系，例如，劳动者应聘的是某工厂的看门人，对于其在以往工作中曾驾车肇事的事实就没有必要告知；

第二，用人单位的录用条件或告知要求不得违反法律或者法律基本原则和公序良俗，例如，在实践中许多用人单位在面试中要求女求职者提供婚姻状况，求职者即使隐瞒了婚姻状况也不构成对告知义务的违反，单位不能主张劳动者欺诈而导致合同无效；

第三，不得侵害劳动者的人格权。如果对于履行劳动义务没有实质意义的情况，或者用人单位的要求违法、侵害了劳动者的人格权，劳动者即使提供的是虚假信息，用人单位也不能据此主张劳动合同无效。在实践中，用人单位在此阶段对于劳动者权利的侵害比较严重，有必要在劳动合同法中进一步明确规范用人单位要求劳动者告知的范围不得超越与劳动关系有实质意义的范围，不得侵害劳动者的人格权以及用人单位的录用条件不得违反法律原则、公序良俗。[viii]

履行中的告知义务具有一定的复杂性。就劳动者的告知义务而言，由于劳动关系是一种人身性与从属性的关系，合同履行过程中用人单位内部劳动规则往往对劳动者的告知义务有规定，法定化的必要性并不明显。因此，司法中需要判别的是，这种规定是否合理有效如何把握？笔者认为，以下三个方面需要注意：第一，劳动者需要告知的情况一般是涉及到劳动关系的权利与义务的事实。也就是说，告知的必要性以是否影响到劳动权利义务的履行为限，例如劳动者因为生病而无法提供劳动，就应当以适当的方式告知用人单位，又如，用人单位提供给劳动者的机器发生故障，劳动者应当及时告知；第二，告知义务的履行不会给劳动者带来额外的重大负担。如果劳动者的告知可能给其带来巨大的负担，此时衡量用人单位因此而得到的利益与劳动者的负担成本就成为决定告知义务是否存在的关键；第三，在某种情况下，对于超过劳动者履行劳动义务的范围的事项，并且该事项的发生很可能对用人单位带来损失，此时劳动者负有告知的附随义务。当然，这需要根据一定的具体情况按照具体的利益权衡来判断。

2. 保密义务。劳动者对于用人单位的保密义务在先合同阶段主要是在订立合同过程中知悉的商业秘密负有保密义务。我国《合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”在劳动合同中，商业秘密的保护同样是附随义务的重要内容，如果劳动合同成立，则这种义务转化为合同履行中的附随义务与后合同义务，合同如果没有成立，则劳动者对于泄露或不正当使用的商业秘密应当承担侵权责任。

英国法院在Faccenda Chicken 案中将商业信息分为一般信息、保密信息、重要的商业秘密三种类型，这种划分方式获得了学术界的广泛承认。据此，劳动者对用人单位的保密义务以离职为分界点，划分为性质不同的两个阶段：（1）在职职工对重要的商业秘密以及一般的保密信息均负有默示的保密义务；（2）离职职工仅对重要的商业秘密负有默示的保密责任；至于一般的保密信息，需要双方签订保密协议，进行约定。[ix]因此，劳动者在合同履行过程中保守用人单位的商业秘密是劳动合同附随义务的应有之义。《劳动法》第22条规定“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”实际是通过双方的约定使得这种义务从附随义务转化到约定义务层面。然而在现实生活中，不可能所有的用人单位都与劳动者签订保密协议，而仅仅用劳动合同附随义务来保护用人单位的商业秘密已经不能满足实际的需要，有必要将保守商业秘密的义务从附随义务上升到法定义务层面，即在《劳动合同法》中规定劳动者的保密义务，劳动者违反该义务即应承担相应的侵权责任。有些国家已经将此附随义务法定化，如《比利时雇佣合同法》第17条第3款“工人应该：无论在合同期间，还是终止以后，禁止泄漏在执行其职责时获悉的任何生产或业务秘密；或有关个人或机密的事务。”

与合同履行中劳动者保密义务相关的一个问题是，劳动者是否负有在职期间的不竞业义务？在我国目前的法律法规中，只有《公司法》对董事监事经理等高级管理人员的在职竞业禁止义务作出规定。笔者认为，首先，我国并未对劳动者的兼职问题作出禁止性规定，一般的劳动者只要不影响到为用人单位提供正常的劳动，这种兼职就是允许的，不管其兼职的单位是否是竞争性企业。其次，对于知悉用人单位商业秘密的劳动者而言，由于到有竞争关系的企业兼职，极容易泄露用人单位的商业秘密，因此，有必要在劳动合同法中明确规定，知悉用人单位商业秘密的劳动者在职期间的不竞业义务，落实到立法中，需要考虑的因素是知悉商业秘密的劳动者的范围、竞业禁止的地域及行业范围等等。[x]

劳动者在离职后仍然负有不得泄露用人单位商业秘密的义务，否则应承担侵权责任。但劳动者在离职后并不负有竞业禁止的义务。实践中，用人单位为了防止商业秘密泄露，与劳动者签订竞业禁止协议，约定劳动者在合同解除或终止后不得到竞争性单位任职，用人单位给予补偿费的做法，和原劳动合同的后合同义务无涉。

3.协作义务。劳动者的协作义务主要是后合同义务，包括:(1)妥善处理自己在劳动合同解除或终止前已经经手事务。这是基于保护用人单位的利益而产生的后合同义务。(2)返还、归还因工作需要而使用、占用用人单位财产、资料的义务。如电脑、汽车、图纸、设计方案、企划方案等。现实中我国有些单位还为劳动者提供了租住的房屋，劳动关系结束后也应当及时返还。

劳动者的附随义务的产生目的在于实现劳动合同的目的，由于劳动合同的特殊性质，劳动者的附随义务主要有两个特点，其一，由于劳动者在劳动关系中的被管理者地位，劳动者的附随义务法定化的必要性并不明显，即使将劳动者的附随义务法定化，也应明文限制用人单位的相应权利。其二，即使为更好的实现劳动合同的目的，劳动者的附随义务也不能过分加重劳动者的负担，这一点在劳动者的告知义务、保密义务中体现得十分明显。