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中南财经政法大学博士论文
开题报告
论文题目：中国慈善基金会法人制度研究
学生姓名：韦祎
指导教师：陈小君教授
专业：05级民商法
2008年7月
一、选题的说明
（一）选题的动机
1、研究目标与方法的考量——坚持立足中国现实和坚持立足实证研究
从博一开始我就一直在思考用怎样的文字总结读博期间的学习。这两年来的学习正是跟随陈老师进行农地法律问题课题申报和研究的过程。农地问题的复杂性和强烈的现实意义都引起了我的深深思考。在研究过程中加深了我对中国社会以及相关知识的认识，但是我深深地感觉到这一过程中，给我影响最大的是陈老师关注中国现实的研究视野以及坚持实证调查的研究方法。发现中国现实的问题、研究中国现实的问题这样的理念在我心中打下了深深的烙印。
受到社会调查的触动和启发，我开始对法社会学以及中国大陆“国家—社会”的结构转型产生浓厚的研究兴趣，幷开始力图运用民法主体理论作为基础的知识背景，来讨论中国传统民法主体制度中较为薄弱的慈善团体法人。对慈善团体法人的研究不仅仅是完善民法主体制度的有益尝试，同时也对构建转型期中国大陆市民社会具有一定的实践意义。慈善组织作为非营利组织（NPO）中至关重要的一部分，其在我国的发展显得至为艰难，民间慈善组织发展的法律环境也不容乐观。我希望以博士论文的研究作为契机，在慈善组织立法方面展开持续研究，为中国大陆慈善组织发展壮大提供法律支持，也为促进中国大陆市民社会的形成提供一种助力。
2、研究视野和学术“野心”的挑战
是选择一个单纯的传统民法制度作为博士论文的选题，进行细致入微的研究？还是选择研究一个具有现实意义、能够反映社会结构性发展的问题？这两种研究思路一直让我思考，前者能够反映一个民法学生基本学术功力，后者则更体现了一定的学术“野心”和创新力。这两种研究路径各具特色，也各优弊，也都让我无法否定其中一个。
然而在学习中，陈老师开阔的研究视野和高屋建瓴式的研究思维深深地影响着我。两年来我也有幸连续参加了中南和武大的民商法博士论文答辩，在陈老师的影响下、在阅读、聆听和思考中我逐渐认识到任何一种单纯的研究思路也许都不是最好的方案，而融合两种思路将是我的选择，即以民法基本制度原理为研究基础，并深化讨论较为宏观和有现实意义的中国问题。
3、赴台湾、德国研究的契机
2007年我开始了申请赴台湾学习的准备工作，我选择了研究慈善团体法人问题，申请的工作之一是进行研究课题的论证和说明。在此期间我对该问题进行了大量的资料收集和前期论证，申请论证材料也得到了台湾指导老师的肯定，2007年底我的申请获批，并在台湾政治大学进行了两个月的专题研修，在此期间我在资料收集、实证考察等方面做了大量工作，也参加了多次此领域的学术研讨会，极大地开拓了研究的视野，这些准备工作都有助于我论文的深入写作。今年9月本人将因私赴德国，德国的基金会法人制度较为发达，制度设计也非常精致，我准备在德期间针对本课题进行相关的考察与研究，从而学习欧洲先进的基金会法人制度的理论和实践经验，以充实论文中比较法的相关内容。
4、512汶川大地震的震撼与反思
笔者在论文的构思阶段恰逢我国在汶川地区发生大地震，512震灾为研究中国慈善基金会的法制化发展提供了真实的素材，也更进一步促使笔者坚定了研究慈善基金会问题的决心。2008年5月12日我国四川汶川地区发生里氏8级大地震，造成重大人员伤亡和财产损失，从地震发生之日起全中国展开了支援四川等灾区的慈善捐赠和援助。与此同时围绕慈善援助的方式方法，善款善物的使用和监督等问题也随之浮出水面，社会公众针对我国传统慈善基金会的法制化运作问题展开了广泛的讨论，可以说每一次中国的重大自然灾害之后都会引发与慈善捐赠相关的争议，然而每一次随着灾害记忆的衰退，争议也成为不了了之的烟雾。5•12震灾的讨论是否还会重蹈覆辙？还是会为成为中国的慈善捐赠法制化进程中的标杆？笔者希望以慈善基金会法人的法律问题为研究对象，并以此作为未来中国慈善事业法制化研究的基础。
（二）选题的理论意义及实践意义
1、理论意义：
（1）将民法的原理和制度引入中国慈善团体法人的法律体系
民法作为商品经济的法律表现形式，其蕴含了若干为学者们所公认的逻辑前提，比如在商品经济中民事主体的地位平等，再比如民法中的人都是为自己利益最大化而活动的“经济人”。这些逻辑前提往往让我们产生一种强烈的印象——民法主要关注生活中经济利益的分配。但是，随着社会的发展，民法中若干的逻辑前提在历史发展中逐渐需要新的注脚来加以诠释。例如民法中诚信原则、公序良俗原则的崛起，说明传统民法追求的“利己”与现代民法表彰的“利他”并不是相互矛盾的。从价值判断的层面上看，民法同样追求“善”的境界，现代民法不仅仅是关于“逐利”的权利圣经，它也是促使人们“趋善”的行为规范。通过对中国慈善基金会法人的研究，笔者希望能将民法的相关原理与中国慈善事业的法制化相结合，促进对民法基本价值体系的思考与完善。
（2）力图促进和完善法人制度研究的深入
法人制度是现代民事主体制度的核心内容，民法学界对于法人的研究似乎一直存在一个不太成文的惯例，即重点在“公司法人”，对于非公司法人则研究则比较薄弱。这种研究的倾向在本科教学中的反映至为明显，对于公司法人，教材以及教师一般要花大力气讲解，而对于非公司法人则一带而过。产生这种现象的主要原因在于中国经济发展所引发的公司热潮，公司法人在社会中的起到越来越重要的作用，而公司的基本运作原理正好又契合了中国社会经济发展中人们渴望致富的心态，对公司法人的研究热潮也就应运而生。在转型期的中国，非营利性质的社会团体开始在社会中起到越来越重要的作用，社会学界和经济学界已经敏锐地发现了这一问题并在此领域展开了深入的研究，但是法学界尚未形成研究的热潮，法人制度理论在非营利领域拓展研究也很鲜见，笔者希望通过本文写作对法人制度的深入有所裨益。从研究的角度来说，也是将法人制度的研究推向更加广泛的领域，改变在法人理论中公司制度一直独秀的现状，力图使非营利法人的研究走向具体化。
（3）力图打破部门法和学科界限推动民商法研究的多元融合
慈善基金会的问题涵盖了宪法、民商法乃至税法的相关原理，在基金会的基本原理、运作及管理的方面还涉及到政治学、社会学、公共管理等学科的知识。要将基金会问题阐释清楚无疑需要对多个部门法原理的融会贯通，并且广泛的吸收其他学科的知识营养。这其实也是我在读博期间一直所接受的研究思路。我希望在论文的写作中能够把这种研究思路贯彻下来，并为多元融合的民商法研究提供一个研究的样本。
2、实践意义：
（1）从立法论的角度对中国慈善基金会法人的法律环境和法律框架进行研究，以促进和规范中国慈善组织的健康发展，并进而有助于推动中国慈善基金会（特别是民间慈善力量）的发展。
近年来，由于对外开放和政府的推动，中国大陆的慈善公益事业稳步发展，在经济社会发展中的作用越来越明显，社会团体、民办非企业单位、基金会等三种类型的民间组织都已形成一定规模。但总体上看，我国慈善公益组织立法仍处在起步阶段，政府干预色彩较重，从国家和社会发展的需要来看，还存在诸多问题亟待解决。新中国的慈善事业一直被作为政府的一项工作，有专门的政府部门来负责。传统中国的慈善事业由政府大包大揽，用公法的规则基本上可以解决，这与中国计划经济下的宏观背景相一致，民间的、特别是民间组织化的慈善不为国家所提倡。在当时的条件下民法也难以给与民间组织化的慈善事业以制度支撑。随着中国改革的发展，民间的慈善力量也逐渐壮大，慈善其实需要一个完整的体系，其与民商事法律的关系也极为密切，
当前中国大陆相关部门正在着手制定慈善组织的立法工作，亟待在慈善组织立法的理论展开研究。
（2）解决围绕慈善基金会法人在设立、运作、解散等各环节的实际难题
从动态上看，慈善基金会法人在设立、运作、解散等各个环节都有很多问题值得关注和研究，从另一个角度看，慈善基金会法人又会牵涉到发起人、基金会法人、捐助人、受益人、管理机关等多方主体间错综复杂的法律关系。我希望运用民商法的相关原理对上述的问题和法律关系进行剖析阐释，解决中国慈善基金会法人的现实难题。
（3）通过对中外著名基金会的实证研究，为中国慈善基金会法人的健康发展提供理论支持和制度支持。
学生在资料收集和分析过程中着重收集了诸多中外慈善基金会实证方面的资料，与西方发达国家与地区相比，中国慈善基金会的发展不仅仅存在着外部法制环境的问题，自身的管理以及与政府的依附关系都制约了中国慈善基金会法人的正常发展。我希望我的研究不仅仅只是理论上的参考，也能为中国慈善基金会法人的发展提供实践的价值。
（三）本选题研究现状评述
因为非营利组织以及慈善基金会的法律问题在民法学界是一个较新的课题，从目前对于非营利组织的法律研究成果逐渐增加，北京大学法营利组织法律研究中心在这方面有诸多的成果，如陈金罗、葛云松的《中国非营利组织法基本问题》、葛云松对事业单位法人制度的研究，金锦萍对于非营利组织的治理结构的研究，以及该研究中心出版的外国非营利组织法译汇等著作。从民法的角度研究非营利组织问题，主要集中在对于财团法人制度的研究方面，这方面的成果在台湾地区比较多，例如杨崇森教授的《财团法人制度之探讨》、陈惠馨教授的《财团法人监督问题之探讨》。在大陆地区对也有学者展开财团法人的研究，如罗昆博士的《财团法人研究》，陈晓军博士的《互益性法人法律制度研究》，相对于台湾地区的研究大陆地区的研究还尚显薄弱。
在慈善基金会法人制度的基础法律理论研究方面，学者们的研究成果比较丰富，包括民事主体基础理论的探讨，我国法人制度的合理建构、法人的治理结构等等，限于篇幅不一一列举。在围绕慈善基金会的法律关系方面也有诸多的成果，其中包括对捐助行为的法律性质的研究、基金受托人与委托人的法律关系研究、公益捐赠法律的研究等等。另外也有学者专门研究了国外的基金会法律制度，这方面的译作较多，学者的专著还比较鲜见。
与法学对慈善基金会的研究相比，其他学科的研究则显得丰富很多。这些研究涵盖了包括基金会的历史发展、理论基础、管理、募款、营销、税收、与政府间关系等各个方面，这通过本报告最后的参考文献便可见一斑。在这些研究中间或会涉及到相关的法制问题，但是都不是其重心所在。也有其他学科的学者专门探讨了我国慈善组织的法律环境，例如郑功成教授、黄浩明先生等，他们的研究基本上是从比较宏观的视角展开探讨，而不太注重法律关系的具体分析。
从上述简要分析来看，虽然与慈善基金会法人制度相关理论研究比较丰富，但是在当前民法学界研究中这一课题尚属一块处女地，非常值得深入的研究。本课题在理论上关涉到未来我国民事主体法的制度架构，在实践上将引发对我国社会团体制度的反思与重构，因此我认为本课题研究也将会具有很强的可持续性。
二、研究方案
（一）主要研究内容
文章初步结构
引言：
一、问题的提出
二、研究的目的
三、研究对象的界定——几个术语的界定
四、研究的方法
五、创新之处与不足之处
第一章 慈善基金会法人在当下中国社会的困境和机遇
第一节中国语境中的慈善以及慈善的中国困境
一、 中国语境中的慈善——历史的研究视角
二、 慈善的中国困境——现实的考量
第二节中国慈善基金会法人相关法律的历史发展
一、 传统中国社会的慈善团体法制
二、 民国时期的慈善基金会法人制度
三、 新中国建国后的慈善基金会法人制度之发展
第三节中国慈善基金会法人的法律环境重述
小结
第二章 管制还是规范——中国慈善基金会法人的人格难题
第一节慈善基金会法人是私法的主体而非行政管理的对象
一、 慈善基金会法人作为私法主体的合法性依据
二、 慈善基金会法人作为单纯行政管理对象的弊端
第二节慈善基金会法人的设立与登记
一、 慈善基金会法人设立与登记的概述（涵义及意义）
二、 慈善基金会法人设立与登记具体制度介绍——比较法的角度
第三节中国慈善基金会设立问题的反思——以512震灾为研究背景
一、 中国慈善基金会设立的现状考察
二、 中国慈善基金会设立的多元设想——512震灾的启示
小结
第三章 慈善基金的规范之道——慈善基金会法人的生命线
第一节 围绕慈善基金的法律关系——重拾信托法
一、 围绕慈善基金的多方法律主体
二、 信托理论下的慈善基金法律关系
第二节 捐赠行为的法制化设想
第三节 慈善基金的运用
一、传统的基金运用
二、为了慈善的营利
小结
第四章 慈善基金会法人的内部管理和外部监督
第一节慈善基金会法人的内部管理
一、中国官办慈善基金会管理的实证研究
二、中国新兴慈善基金会的实证研究
三、发达国家与地区基金会管理制度的比较与借鉴
第二节慈善基金会法人的外部监督
一、外部监督的基本法律制度介绍
二、西方基金会法人监督法律制度的经验与教训
三、中国基金会法人外部法律监督的缺失与对策——以512震灾为切入点
小结
第五章 慈善基金会法人的解散、终止和财产清算
第一节慈善基金会法人的解散、终止的事由
第二节慈善基金会法人的财产清算
小结
第六章 与慈善基金会法人相关的税收激励
第一节比较法上的经验
一、针对慈善基金会法人的税收激励
二、对捐赠者的税收激励
三、税收激励的积极效果
第二节我国慈善基金会法人税收激励的问题与建议
小结
第七章 中国慈善基金会法人制度发展的展望
第一节中国慈善基金会法人与政府的关系
第二节对2004年《基金会管理条例》的建言
第三节中国慈善基金会法人法律框架的展望与设计
结语
（二）拟采取的研究方法和时间安排
1、研究方法
比较法：除了英美以外还应该有一些中东欧（原社会主义国家改革的资料）
实证研究的方法
注意数据与图表的运用
2、时间安排
2007年12月——2008年5月：完成资料的收集工作。并对资料进行归纳、整理及补充。
2008年6月——2008年12月： 完成第一稿。
2008年1月——2009年2月：完成第二稿。
2009年3月：定稿。
2009年4月——2009年5月：申请答辨、做好答辩准备并参加答辩。
三、研究的难点和对策
（一）资料的收集和消化
在本课题的研究中，学生遇到了第一个难题就是在慈善基金会法人制度问题上法学特别是民商法学界的资料比较匮乏，在这有限的材料中基础理论的资料偏多，而专注于慈善基金会法人的研究和调查资料不多；翻译的材料偏多，本土的研究不多。另一个难点是其他学科资料的爆炸，因为研究的时间和精力有限，所以如何有选择的吸收其他学科的资料并为我所用，这也是学生面临的一个问题。
针对这个矛盾的难题，学生一方面花大力气尽可能多的消化吸收国内外在法学方面的材料，另一方面对于其他学科的材料，将根据写作的情况有选择的加以利用，例如社会学研究中有大量对于慈善基金会实证的研究资料，我认为对于我的写作有很大的帮助，这一部分资料我会重点消化。
（二）文章结构内容安排
本研究课题内容比较宏大，要求研究这有较强的跨学科研究能力。如何合理安排论文的研究内容，写出民商法的特点和精华，这着实是个难题。针对这一问题，我将根据自身研究的特点和对本课题的整体把握来安排内容结构，力图写出新意，并能够达到务实、严谨、前瞻性的要求。
（三）外文资料的问题
发达国际和地区的慈善基金会法律问题研究比较早，资料也较多。英美法的资料我已经收集了部分，德国的资料会委托吴文芳收集。因为基金会问题在东西方还存在一定的差异，所以我还在努力收集亚洲国家和地区的资料，台湾地区的资料我收集的相对较全，收集了不少著作、论文、最新的研究报告，也比较容易消化；日本、韩国的资料现在还不多，而且基本上是译作，因为语言的问题，可能这方面会是一个研究的瓶颈。另外一部分我着重收集的是前苏联、东欧等转型国家的资料，这方面资料现在还比较少。
针对资料问题上难题，我准备通过多种途径加以改善，特别是我认为在研究中会有较大借鉴价值的日、韩及我国台湾地区的资料，以及前苏联、东欧等转型国家的资料。
参考文献（略）
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