————论“农地权”的端倪

贾邦俊 *

内容摘要：长期以来，我国民法受大陆法系所有权与用益物权传统模式的影响，农村土地使用权的商品性功能性受到困绑，未得到充分的发挥，农村土地使用权的前行陷入困境。转向思考，英美法系的财产权制度的结构、体系和立法理念，对解开大陆法系的所有权与用益物权关系的困饶有一定的帮助。而我国一些地区的集体土地使用权创新性的实践，印证着农地权存在的必要性，饯行了以发展为核心的农地权制度的合理性：如自主变换承包方式增加农业经济收入；以土地使用权的商品性进行经营保障农地长期收入；以农地权为资本融资扩大收益等等。证明了市场经济也是扩张法律权利的经济，农地权的真正归位于农民独立行使，是解决农村目前落后面貌的重要途径之一。

关键词：用益物权；英美法系；农地权利；变革实践

何为农地权？农地权是农地所有权以外，以对农地利用为目的独立的支配权利。它包括了农地的使用权和流转权，既静态权利和动态权利的总和。农地权包括了农村土地承包经营权、宅基地使用权、农村建设用地使用权、预留发展用地的支配权。农地权作为独立于农林土地所有权以外的一个独立的物权，为农村土地的权利框架的构建、流转，提供了权利制度上的保障。

我国农村土地权利制度的改善，是建立在社会主义私有制基础上，实现土地公有财产的有序分流，提高财富的效率，仍不失去所有权性质的创造，近30年以来的改革成功的经验，改变了农村落后的面貌，而且人民的生活在日益富足，被公认为世界上土地公有制改革的成功典范。在这样一个过程中农村土地的所有权的变革，土地承包经营权在发挥了积极的作用。但是在前进的过程中，农民对土地的权利归属、支配的范围、处分的能力都十分有限。《物权法》第59条规定：“农民集体所有的不动产和动产，属本集体成员集体所有”。同时还规定了集体[1]成员形式成员所有权的程序。但是，农地权利的行使仍然雾中看花，与我们的现实生活的情况有差距。急需解决社会主义市场经济条件下的农民对自己土地权利的行使，如何能够更快地给自己带来看的见的物质利益，还需对我们现有的农村土地权利制度的安排做一个新的思考。

一、农村土地使用权存于用益物权中的困境

我国民法学界对农村土地归国家或集体所有，集体或农民享有土地的使用权，如土地承包经营权、宅基地使用权、农村建设用地使用权，这些权利又称为用益物权。如梁慧星先生在其主持起草的《中国物权法草案建议稿》（以下简称“《梁稿》中提出的四种用益物权），如：基地使用权、农地使用权、邻地利用权，典型”。[2]《梁稿》中的土地使用权概念的适用以试图替代土地承包经营权，以使承包经营权物权化。王利明教授主持完成的《中国物权法草案建议稿及说明》中将用益物权类型化为：土地使用权、农村土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、典权、空间利用权、特许物权。[3]2007年10月1日正式生效的《中华人民共和国物权法》也将农村土地的利用权，分别界定为：土地承包经营权、宅基地使用权。除此之外，学者还认为农村的建设使用权也应包括在农村土地利用权之中。农地利用权被外国民法学者普遍认同为用益物权。我国的民法学者在用益无权的研究中，更多关注的是大陆法系所有权中分离出来的用益物权，用益物权的种类划分以及用益物权在与所有权主体间的权能的分离和回归。如梁慧星先生、陈华彬先生他们所注的《物权法》教材中对农地使用的分析，从概念、特征到取得和效力，做出了科学的分析和探讨；[4]再如温世杨、廖焕国主编的《物权法通论》一书中，对土地承包经营权进行了一般介绍性的论述，例如：土地承包经营权的概念、历史沿革、现状和性质，现行农地使用制度的物权化途径以及法律构造。[5]这些学者为我国农村土地用益无权制度的建立做出了潜心的研究，为人们学习和了解农村土地用益物权制度提供了基本的理论。但对农村土地用益物权的权力价值性，以及权力在流通中的效用并没有来得及深入、专门的探索。王利明主编的《物权法研究》书，在对农村土地承包经营权一节的论述中，对土地承包经营权的流转做出了专题性分析，其指出农村土地承包经营权的流转有利于实现土地价值，有利于推动我国农村市场化的进程等。[6]但对土地承包经营权、宅基地使用权、建设用地使用权，作为用益物权的资本性、价值性的研究，还尚显不足。目前我国民法学界的著名的学者们为我国物权法理论的建树、发展做出了积极的贡献，普及了用益物权的法律思想，也为我国物权法的制定做出了卓有成效的工作。笔者认为：基于我国物权法律的立法较合同法落后，一般性论证物权法的原理显得十分重要。再则，农村法制发展中的土地集体所有权与使用权的两权分离，土地承包权的物权化地位的确立又显迫切，因此，农村集体土地以外的各类农地权自身权利的价值性、权利发展利益的分化，权利资本化的一系列问题尚没有来得及深入研究。然而中国广大的农村土地使用权方面的变化、发展又不以人们的意志为转移，沿着其自身的规律迅速发展。

集体建设用地进入市场，集体土地使用权入股经营。上海在高速公路建设中参照征收土地应支付的征地补偿费确定土地使用权价值，争取集体土地使用权合作方式，由被征地的农村集体经济组织，以土地使用权参与项目合作，参照当地从事农业生产平均收入水平，由项目公司每年支付土地合作的回报。还有江苏苏州市确定综合年产值，进行农民留用地补偿；江苏南京以区位条件和建设项目类别作为征地补偿，浙江嘉兴在征地中将需要安置的农业人口的养老、就业入城镇居民社会保障体系。[7]全国各地的做法中都在为本地区的经济效益大上快上不懈的拼搏，而在法律层面上的做法仅停留在对被征用农民集体土地按产值补偿。只认可被征收集体土地的使用价值，农作物减产、减收的经济补偿。集体土地已由农民承包的承包权、建房的宅基地使用权、预留农用地建设使用权等次用益物权的权力价值性，没有引起人们的注意、思考，仍然按照一个传统的农村集体财产所有权的旧模式：即农村土地是集体所有、集体即非自然人个人所有权、农民享有的各项用益物权，而非所有权人，只对被征地人负担农作物，地上建筑物的直接经济损失的补偿，其他不予考虑，这一习惯性的思维模式，仍是在农村集体财产所有权绝对化的前提之下，在行农村土地的权利变更，造成这一局面的原因分析：

1、农村土地是集体所有，农民对土地的承包权、宅基地使用、留用建设用地，仍为用益物权，所有权主导土地市场，用益物权仅是所有权派生的权利，用益物权应依附于所有权。

2、农村集体土地的用益物权主体独立性没有真正予以承认，表现为主体地位不平等，土地承包经营权人、宅基地使用权人与村集体所有权主体之间没有形成平等对话的机制，公大于私的传统思维习惯仍在统治地位，农民的农地权没有相应的保障机制。

3、农村集体土地的用益无权仅具有使用价值，而不具有交换价值的属性，没有看到其商品的属性。农民的用益物权的交换价值没有被认可，土地用益物权的资本性、发展性收益的分配问题都没引起法律层面的关注。

4、民法学界对农林土地集体所有权分离出来的用益物权的权力的物权性特征，其独立的法律地位研究的远远不够。上述有代表性的学术观点对此问题的研究仍停留在两权分离的关系阶段，远远不能适应农村土地市场的变化对物权法理论的要求。

二、重构农村集体土地权的转向思考

我国的民法学者对农村土地用益物权的研究，仍然是在所有权与用益物权相分离的思维模式中运筹，大陆法系的物权法理论所有权为根、用益物权为叶的结构布局，难以让用益物权人享有相当所有权人的各项权利，用益物权人权利的不稳定、摇摆性，在大陆法系物权法的框架中没有更好的逻辑思维的路径。转向英美法系的财产法的方向，在布莱克法律词典中，财产（权）property一词有以下两种含义，第一，是指占有，使用和享用某一特定物品的权利，也就是指所有权（并非绝对意义上的所有权观念）。第二，占有、使用和享用某一特定物品的权利所指向的对象。[8]在英国历史上，在不动产领域中不存在大陆法意义上的不动产所有权。在这里，所有的土地名义都属于国王所有，但国王又将土地分封或特许给有功者或下属，享有土地者被称为主持有人（tenant—in—chief）主持有人又将土地让与或许可给其他人占有、使用。直接占有土地的称为demesne tenant。除国王以外的人，拥有土地被认为是持有或占有（hold）土地，而不是所有（own）土地；土地享有者，均为tenant，而不是所有者（owner）。由于这样一个特殊的历史背景，英美法创造了一个抽象的地产权概念，即Estate，它表示对土地的某种权力。Estate的创立，即取代了实物土地成为人们财产权的客体。于是同一块土地上便耸立着多个平行的权利主体，每一个土地的权利人均有相应的客体。[9]英国法中的财产权以其更强的适应性、包容性和生命力在世界各大法系中独树一帜，较好地实现了以土地的利用为中心，淡化土地所有权的权力发展趋势，在将大陆法系所有权与英美法系中的财产权制度比较中看到，大陆法系的财产所有权在资本主义初期，为反对封建财产制，巩固资本主义财产所有权的绝对性，发展自由法治贸易，促进资本主义社会市场法治的发展和倡导人格权独立性的时代要求，确实起到了积极、进步的作用。但是随着人类社会生产力水平的迅速提高，社会生产力发展对物质资源的要求的不断扩大，而以土地为中心的社会物质资源的紧缺日益凸现出来。与此同时，对社会土地资源占有所表现出来享有土地所有的一方，未必很需要土地为其所用；而急需土地的人又没有归自己所有的土地，使用他人土地便成为土地资源充分利用再分化的主要形式。土地这一稀缺、不可再生的资源，首先实现着从所有为中心向利用为中心的转化，满足了社会生产的社会化和土地资源利用的高效率化的趋势。英国的财产法以其在团体占有的前提下，对土地充分利用为宗旨，避免了大陆法系在强调物的归属的同时筑起阻碍财产相互利用的藩篱，这一点对以自愿有效配置和充分利用为中心的现代市场法治制度尤具有重要的意义。[10]英美法系的财产权制度不局限于物权法定的原则之下，根据社会发展的变化，适时地实行土地资源的重要配制，以契约的形式设定永久性的财产权利，既克服了土地资源的不可再生的先天性缺憾，又能及时保证用地人就社会经济发展对土地利用权实现的需求。我国社会主义对农村的建设的历史大幕已经拉开，党的十七届三中全会《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中指出的农村土地使用权制度的长期不变的指导思想，在法律层面上尤其要解决土地不归己所有的情况下，长期、不间断的使用下去。英国财产权法律制度更有值得我们学习、研究、借鉴之处。据2007年1月4日《羊城晚报》报道，1200亩土地是广州市海珠区东南部万亩果园约1.8万亩，该万亩果园由广州“南肺”和羊城“绿心”美誉。然而，这块生态湿地自上世纪九十年代以来饱受折磨：房地产开发、村民违章建房等，使得大量农业用地被侵占，果林面积锐减数千亩，水污染、病虫害加剧和果树老化，导致水果连年减产失收，果农陷于贫困。政府看到症结所在：土地在农民手上，让农民饿着肚子护林供氧不现实。广州市海珠区政府从农民手里租用了1.8万亩中的1200亩地，建设农业生态公园。合同约定：由政府出资按每亩每年1500元向果农租地，租期10年；收益65%归果农，35%归政府，政府收益部分用于公园生态系统改造等。我国农村土地利用的实践，已催生出了淡化土地所有权归属，尊重土地承包权人（果园承包人）的财产权制度，海珠区政府就是将果园的承包权人视为园果承包土地的权利人，与其通过约定的方式实现了果园土地的合理开发和利用造福于社会和人民。事物的发展惊人的相似，这一事例好像在演示英国财产权制度中人与权力之间的关系，这种权利是主体对于客体（物）所享有的权利，海珠区政府只注重对果农的农地权再利用和改造、开发的实现社会团体以民事主体资格实现与土地权利的联络，而不再关注土地的所有权，而注重财产权的行使。