第二个问题是关于“股东利益”的解释。183条提到，经营管理严重困难，会使股东利益遭受重大损失。什么叫股东利益？最高法院2008年6号解释又以排除性规则提出股东的权益受到损害、或者公司亏损财产不足以偿还债务进行起诉的，法院不予受理。这个排除性规则意味着如果以股东权益受到损害来提起解散之诉的，不能支持。如果说股东利益不包括股东权利的个别性损害，什么是股东利益？我觉得这个问题有必要进行研究。股东利益和股东权利之间到底是什么关系？我们也注意到183条用的是“股东利益”，没有用“公司利益”。如果说股东利益的重大损害，不是包括股东权益的损害，或者说不包括股东个别性权利的损害，是不是这是指股东权利的整体损失？是不是指对于股东利益的将来的可能的间接的整体的全面的损失，而不是现在的具体的个别的现实的损失。这是需要我们继续讨论的话题。

如果说股东利益这个概念存在的话，这个利益有短期利益和长期利益的问题。我想这可能在解释论上有一个排除法则。如果股东的损失是可以以股东个别权利的救济得以实现的，那就排除183条的运用。只有这种损失是全面性的、毁灭性的、难以归属到某个个别的权利损害的，才有183条的运用。我们必须要研究股东利益和股东权利的关系。我们还要研究，“股东利益”这个语词是集体性还是个体性的结构。这个问题我们同样可以用英美法中关于不公平损害救济的法院的查明过程来考虑。他们很重视股东利益受到损害的时候，他们之间有没有允诺，如果曾经存在允诺，然后导致了反讽，这还可能存在股东利益损失的可能性。

第三个问题，所谓“通过其他途径不能解决”，这个“其他途径”到底怎么解释？刚才甘老师和董老师和俊海都说得很好，但还有一个问题必须进一步研究。从文义解释的角度来说，“通过其他途径”，什么叫“通过”，是使用过还是用尽？在汉语解释上，这两个词都是可以的。如果说是使用过，实际上是甘老师的主张，我们在起诉前不宜有过强的要求，在诉讼中我们可以考虑用尽原则。因此，我个人觉得，在诉前，在立案阶段，还是应该用“使用过”这个判断，不能让当事人把一切想过的措施都用完，这也没有必要；在诉讼过程中一些措施是可以留待以后的。法院在审查这个问题的时候，对于“通过”应该是导向型的，看有没有使用过。这样比较符合诉讼的基本过程。在美国法院，法官也很清楚这个，当事人拿解散来对待大股东，判决解散也是非常少的，法官首先就有这样的怀疑立场，导致审查过程中的行动。

第四点，现在我们关于183条的问题，不仅在于怎么来解释这样三个步骤的问题，还在于法院通过什么途径来解决判决解散之后的清算问题，这个问题非常重要。我们看08年第6号解释，如果当事人在请求判决解散公司的同时要求清算公司，法院不受理。为什么这样规定？因为清算程序是一个非诉程序，公司法的清算是申请强制清算；而183条解散用的是“请求”，请求解散公司。请求是一个诉讼程序，清算是一个非诉程序，这两个程序不一样，不能搅在一起。法院判决以后，当事人要不要自行清算？一般情况下当事人关系发展到必须通过强制判决解除关系的时候，自行清算的可能性不是很大。当事人必须选择申请走强制清算的非诉讼程序解决这个问题，还是可以走执行程序申请法院强制执行解散裁判？这个问题是我们目前必须要解决的。最高法院在08年6号解释中没有说到这个问题。这涉及到判决作为变更之诉有没有强制的内容。按照184条，解散之后要清算，不清算的话，债权人可以强制清算。你不执行这个判决，股东能不能直接按照相关规定请求执行判决而不是申请强制清算？这是值得我们研究的。强制执行判决和诉的类型有没有关系？我们需要探讨。我个人认为，在解释判断做出来之后，可以选择强制执行判决，还有就是申请强制清算。总之要打通可以通过执行解散判决来启动强制清算程序的通道。

最后回归到刚才的问题，公司僵局问题主要是章程问题，很多问题都是可以通过章程解决的，不需要走到183条。183条只是一把宝剑，不一定会下来。可以通过表决权限制制度，也可以设置表决权转移，还有设计出现表决权僵局时候的收购--一旦出现表决权僵局的时候，小股东把他的股份向大股东出售，一直卖到符合表决权数为止，这样一种循环的机制，你只要签订了章程就必须要实施。很多问题的确是章程问题，并不纯粹是一个法律应对的问题。

简单说这些，谢谢大家。

吴春歧：谢谢大兴老师的精彩报告。他提出公司僵局的解决首先要在章程中做一个规划和预防，避免闹上法庭，闹上法庭之后能不能解决这还是一个疑问。蒋老师原来是在南京大学担任教授和副院长，后来甘老师把他吸引到了北京大学。希望今后蒋老师经常到人大来。下面有请两位实务界资深的学者型律师从实务的角度来阐述这个问题，首先有请钱卫清老师发言。

钱卫清：我觉得就公司僵局这个话题来讨论是很有价值的。我觉得，我们现在处于一个容易陷入僵局的时代。为什么这么说呢？美国次贷危机、金融危机，使全球的经济陷入僵局；整个社会转型，贫富差距，深化改革在一个十字路口，从某种程度上来说是陷入了僵局。僵局是经济转型中的特有现象，从公司角度来看，我们觉得未来公司的发展，可以说会形成公司革命。我们说要告别革命，但是公司的革命即将来临，这种公司的革命会体现一种什么形态呢？公司成为一个经济的细胞，是人们社会生活、发展形成自己平台的场所，必然会积聚人们的多种理想、抱负和利益，尤其是利益之争在公司会集中体现出来。我们说合作诚可贵，公司价更高，若为利益故，两者皆可抛。我接触了太多公司僵局之后小股东的无奈、悲哀。大股东可以毫无顾忌地损害小股东的利益，小股东不能参与公司的决策、不能对公司所有的活动进行监督；在某种情况下，小股东也会侵犯大股东的权利。今天我们接到一个案子，一个大股东，是一个香港的大老板，在国内投资了价值一个多亿的工厂，这是从国企买过来的。他聘请了当地比较有名的企业家，经过几年的经营，企业逐渐被当地的企业家完全控制了。大股东占60%多，竟然没有发言权和决策权，不能了解公司财务状况。他到当地要求分红，被他聘用的总经理说，你凭什么来分红？这是什么结局！总经理是东家请来的保姆，最后把东家扫地出门了。到底用什么办法去解决？这不是公司章程的问题，也不是决策机制的问题，就是被强占了。

我感觉到，目前我们公司僵局有三个特点。一是中外合资企业公司僵局的情况比较突出。随着经济全球一体化，原来的中外合资的模式有了很大变化，有一些中国的企业引进外资，在合作过程中，双方日久积累了矛盾，最后导致感情破裂，甚至到外面去找第三者。我代理的娃哈哈诉达能的案件，目前还是陷入一个僵局。娃哈哈相对来说还是比较有利的，虽然它是小股东，但是整个公司的运作和管理都是在它的控制之下，虽然是僵局，但是他的经营管理没有受到影响，公司整个销售达到300亿。代理这个案件的时候，我感觉到利用法律来解决公司僵局是有非常大的意义的。法律不仅是一个规则，还是一个利益分配的武器。很多企业，经过多少年的努力，创造财富的能力很强，但是分配财富和利益的能力不强。公司僵局往往就体现在分配利益上，由于利益不均，或者是大股东侵犯小股东的利益，或者是小股东损害大股东的利益。在分蛋糕的时候最容易陷入僵局。

第二个特点是企业做大做强了以后，往往容易陷入僵局。第三个特点是公司僵局一旦发生以后，双方感情一旦破裂，到了不可收拾的局面，旁人怎么劝说，他们的感情都是破裂了。第四个特点，这种僵局的发生往往由于公司章程、内部制度设计和安排出了很大的问题。

最近我们代理一个案子。一个合资企业，外方小股东，中方大股东，公司聘请外方的董事做董事长。双方有一个约定，公司的所有对外行为必须通过董事会决议以后，双方派两个人对公司的公章进行共管双签制度，让双方签个字，共同管理，打开保险柜盖章，才能代表公司为任何行为；陷入僵局之后，双方谁也不能使用公章。外方的董事长请来了公证处的公证人员，当场把保险柜砸开--钥匙弄丢了，让公证人员公证，这个不是盗窃是公开砸开的，再盖上章，以公司的名义起诉大股东。现在对这个诉讼发生争议。董事长能不能在这样的情况下使用公章？这种行为是不是公司意志的表现？双方为这个事情又进入了仲裁，对董事长这个行为的合法与否进行仲裁。依公司章程的约定，大股东发现董事长非法盗取公章之后，把董事长就免了，这个行为是否有效？这也经过了仲裁。这就有了一个公司决策的问题是否有效、董事长的行为是否符合公司章程的约定，是不具有合法性的。由此可以说明，公司僵局本质上是不能做出一致的决策，公司运营运转陷入困境。

这种公司僵局的解决，我觉得有很多方式。刚才俊海教授说的比较关注的是解散之诉。在这一点上我有不同看法，我觉得这不是解散公司僵局的好办法，是迫不得已的办法。所谓的慎重也好，不慎重也好，没有什么意义，就像甘老师说的该出手就出手。法官也容易陷入僵局，我们起诉之后法官不知道怎么办，法律规定不充分，就陷在那个地方。如果双方都托人，他就不敢判。这个僵局怎么破解？有个律师代理一个案子三四年了，至今还是在这里。这怎么救济？没有一个法律制度让他把案子拿出来尽快判决，这僵局怎么解决？要解决公司僵局，我们还是要扩大思维，要有制度创新，这种制度创新除了现代法律给我们提供的途径之外，还要更多地通过制度和合同来安排。在服务过程中，我们要避免公司结构的僵化，股权的50%不可能形成一致的决议。或者我们在这里设计比较灵活的方法。比如说董安生老师说的国外的立法例，我们可以转化成我们的制度安排，这样可以有效避免公司僵局。除了解散之诉，还有很多，比如股东的知情权、查阅帐目的权利、监督权，包括股东代表诉讼，这些都是很好的化解公司僵局的方式，（股东代表诉讼是一方股东发现另一方股东损害公司利益，他可以替代公司来追究责任）。

公司僵局的解决，解散之诉，实际上是我们最好的解决方法，也是作为法律去分配利益的最好的武器。我代理的娃哈哈诉达能案，在国内是全部胜诉了，最后是解散之诉，这个杀手锏拿出来之后，达能会全面溃败。我们可以在全国所有的合资公司所在地全面提出解散之诉。从战争理论上说，我们把所有战地上的东西变成废墟，去进行利益分配。通过解散之诉，最终达能要退出娃哈哈，我们至少为娃哈哈争取了150亿到200亿的财产。我们研究公司僵局，研究这个法律制度，以后我们的学生可以在经济领域大展身手，可以为企业获取巨大的利益。谢谢。

吴春歧：谢谢钱老师，最后也做了广告，制定一个焦土战略。大家找工作，可以跟着钱老师多学习。钱老师的观念另我非常受启发--“法律是利益分配的武器”，也提出了很多新的观点。公司法确实是门千姿百态的学科。我讲公司法很多年，感觉很枯燥，钱老师送了我一本《法官决策论》，他研究了法官的思维方式，和我们学者的确不太一样。钱老师不仅对实务感兴趣，对理论研究也很感兴趣。下面请郝志刚律师做发言。

郝志刚：今天这个讲座主要讲法律对策，我刚才听了一下，出现公司僵局的原因、形式，很多老师和专家都讲得比较全面，特别是刘老师讲解和分析得很全面，甘老师、董老师讲得特别有针对性。我就实务简单谈一下对策。

我在操作公司僵局的过程中，更多地倾向于在预防上下工夫，避免僵局的出现。07年公司法出台以后，我承办的有三个比较典型的案件：一，公司法出台之后，10%以上的小股东可以提起解散之诉，但当时司法解释2还没有出台，到底谁是适格的诉讼主体没有确定。我的案件的两方股东有一个合作协议，合作协议里约定了仲裁条款，到了法院以后，谁是适格主体定不下来。我把目标公司列为被告，把其他股东列为第三人。到了法院以后审查证据，说你这里有一个仲裁条款，仲裁前置，必须先仲裁；提交仲裁之后，他们说有什么仲裁条款我就解决什么问题，不能解决这个诉的问题，又到了法院。这就是一个僵局。法院那里也出现了僵局，立案庭庭长主持了一个会，他说也确实没有解决办法；又到仲裁委，仲裁委说先解决合作协议，我说那效力怎么办？他们说没有约定终止时间，我们受理了。后来这个案子调解解决了。对方的律师来了之后，首席仲裁员说：你到法院提起管辖异议，到仲裁委还提起管辖异议，十年了，你还做不做？调解完之后，公司法的司法解释也出台了。

二是运行过程中的公司，在运行过程中出现了僵局。形成的原因是什么？就是体制上的原因。大股东是国有企业，新来的领导班子一变化，民营企业的老板和他又合不来。这个僵局怎么解决？好在这两个股东的法定代表人都对我比较相信，他们不能对话，我开始中间传话，后来通过收购的形式解决了。

三，公司法司法解释2出台以后，法院受理的第一起强制清算的案件，也是由于股东结构特别复杂，里面有隐性的、有委托持股的。其中有三方是美国企业，中方有海纳航空。也是因为人员变化之后形成僵局。到法院以后，本来是指定的破产管理人为清算组成员，起什么作用呢？后来指定为召集人。几方都是律师，坐在一起合计这个事。

我举的这三个例子有一个共同点：这三个案件都是人合的问题导致僵局的形成，我们再根据这些情况采取对策。我觉得在咱们国家现行体制下，很多的僵局的形成都是人合的因素占的比例比较大。

针对这些问题，在具体的实践操作中，我更多的还是倾向于预防为主。我特别欣赏董老师讲的章程上的问题。我觉得实际上现在的公司不管是投资人也好、经营管理人也好，对章程的重视程度特别淡。每次开股东会或者董事会，章程怎么规定的都不知道。我现在的做法是，在我所担任法律顾问的企业，在开股东会和董事会之前，把股东、董事、监事的义务都打印出来，每次都让他们读。在股东会、董事会开会之前，针对议题可能出现的僵局，我给他们一个警告提示：另一方股东对这个议题可能有什么疑问、会有什么样的情况出现，给对方也有一个提示，对可能出现的僵局提前采取一些有效的措施避免这个情况的出现。新公司法对章程和各股东对自己个性化的条款相对独立很多，多做一些章程修正案，只要发现问题，用章程的形式做更多的约束，作为投资人也好、经营管理层也好、服务于企业的法律人也好，更多的应该是把公司的章程始终作为一个调和公司可能出现的僵局的最高指示。

刚才刘俊海老师在公司僵局的问题上，更多地和婚姻家庭的问题做了比较。作为从事法律服务工作的人员，我觉得在公司成立的开始要侧重一些对投资人的磨合，因为结婚前男女还有一个恋爱过程。对项目、投资的类型做更多的调查，也能避免在短期内出现僵局。

刚才几位老师在发言中也谈到了很多的问题，包括法官的自由裁量权、律师在协调僵局中的作用也，我觉得特别是在培养未来法律人才的过程中，应该侧重对法律人人性和人格魅力的培养，因为这个涉及到处理问题的公正性的问题，特别是在公司的僵局问题上，这个作用会更大。就说这么多。

吴春歧：谢谢郝律师，他从三个案例分析了公司僵局的很多解决办法，非常具体也非常人性化。郝律师特别提到了公司章程，他对公司章程比较重视。公司成立伊始或者成立之后，美国宪法有很多修正案，对公司章程也总做修正案。他最近在知识产权出版社出了一本《公司章程》，里面提到了很多公司章程的意义、效力和修订，我读了之后非常受启发。下面请人民大学法学院姚海放博士就本议题做发言。

姚海放：感谢给我这次机会。实际上我也说不了多少，第一研讨会已经进行很长时间了；第二我呼吸道系统有问题，嗓子特别不好；第三该说的前面已经说了。我对于这个问题的认识都是来自于董老师、钱律师、刘老师的教导，刘老师在做总结的时候，我第一个想到的是公司僵局产生的原因很大是股权结构不合理、对公司章程设置的不合理，首先要构架具体的制度解决这个问题。我把问题集中到了公司章程，我能够意识到这样的问题，但是具体怎么解决，董老师的点评又使我有一个豁然开朗的认识。

我想说两个问题。对于公司法，董老师刚才也提到这个问题，我们现在的立法观念是有问题的。公司法实际上不是一个纯粹的法条主义能够解决的，更多的是像英美法那样的判例制度从实践当中来提炼规则，这是适应商业或者商事裁判的法制结构。也就是说，现在同学们看一本本厚厚的教材，读法条的时候，花时间做这样的事情，还不如每个同学出6000元办一个公司。一年以后，有限公司所有的问题都可以有感触，对法条的研究比司法考试的要求还要高，这是一个实践的问题，不能完全从理论推导到理论。07年公司法出台之后，我们炒作的热点是3万元办成一个公司，但是你试过吗？我最近有一个亲戚跑到北京来想3万元办一个公司，操作上没有可能性。首先是没有住所地，你租一个办公场所租不下来，各种各样的优惠条件可以搞到一个场所的话，银行不给你开户，有的银行干脆说，对公业务的人每次都不在；或者说像建行这样是收费的，3万元办公司，业务量不高，收2000元。你把这个事情反映到银监局去，银行不给我提供企业注册的规则，银监局说我无法查它，银行是独立的法人，我们不能强制它。所以3万元想在海淀中关村搞一个公司是不可能的。这是我们平时读法条和具体操作的时候的差距。剥削公司僵局的问题也是一样的，在法条立法主义模式下，我们不可能列举这里会存在几种情形、怎么解决，只有通过丰富的案例才能提炼出一些规则，慢慢的琢磨一些解决方法。我觉得这是一个纯粹的实践性的问题。

第二，刚才刘老师具体提到，对公司僵局的解决，法律措施有一个倾向性的问题。在解散诉讼过程中，到底是倾向于维持这个公司还是倾向于公司的解散？对于解散合同、解散公司，现行立法对诉讼判决之前肯定是有一个希望往和的方向来主导调的过程。公司僵局不一样，既然是在商业利益上发生严重的纠纷，一般往和的方向调很困难。更多的是在既有矛盾分歧上怎么把尾巴扫干净的问题。主导往和的方向调，这是婚姻法和合同法的方向。我个人感觉，在僵局上来讲，当初是好说，现在是好散，把后续的问题解决掉就行了。

还有一个注重公平还是效率的问题。公司僵局绝大部分是小股东忍受不了大股东的盘剥，大股东又抓住不放，形成了僵局状态；还有一种情况，几位老师也提到了，小股东是把公司僵局作为一个谈判策略，来要挟一个回购的价格。现在的立法态度往往有一个姿态，总是认为弱者就要受到法律保护的。从现实中发生的各种各样的案例来看，我们主观上认为的弱者不一定很弱。黄敬还有一个和华硕谈判的过程，我们说记者没有什么权利，那还不是去山西收费了吗！包括在解散诉讼中，小股东一定被盘剥得很厉害吗？刚才蒋大兴老师也说到一个问题，美国法官对公司僵局的诉讼非常敏感，他要看是不是小股东利用这种程序来要挟大股东。实际上公司僵局的打破在很大程度上是具体个案的判断问题，我们在183条规定了普通性规则这样一个渠道和通道，更多的是司法解释和典型性案例中的渠道。

刚才说公司打破僵局要求有三个方面的构成要件。第二个构成要件说，这个公司继续存在会给股东造成巨大损失，什么是巨大损失？如何判断？我们法官是不擅长对公司继续存在会造成给股东带来损失的商业性判断的。在座的有可能去做法官或者做律师，完全是法律背景，没有财务和营销背景，你怎么会知道企业到最后继续存在下去？报表会显示说有亏损或者盈利度下降，即使专业的商业人士也很难判断。对于这个构成要件来讲，我们法官就遵守重视，基于双方事实，他们能够举出来的证据，只要能够认定，法官做一个事实判断就可以了，不要做商业预测和价值判断。这是我的意见。

（提问阶段略）

来源：中国民商法律网 校对：石晓倩

本站编辑：王子超