这篇文字写在2005年正值开展先进性教育，物权法草案也在当时颁布了。我还记得陈小君教授让我们几个博士生都给草案提点意见，正好先进性教育也要求写一些东西。在这种背景下我写作了这篇文章，还投到一家杂志，编辑同志们说写得很好，如果能交点版面费的话就完美了。我放弃了完美，选择了无偿捐献给党组织。最近整理旧文档，发现这篇随感，颇为亲切，故将其“数字化出版”在北方民商法网上。是为记。

原始题记：这是一篇迟到的文字，因为早在两个月前中国物权法草案就已经通过官方媒体开始公开，并向全社会征求意见，作为一名研究民法的学生（教师）没有任何理由不对这一重要的立法举措做出反应。事实上，7月11号我一大早便购买了一份《人民日报》——因为该报用三个版面的篇幅刊登了草案全文，整整一上午我把草案仔细读了几遍，后来的一段时间又陆续在网上阅读了一些知名学者关于草案的评论，但是直到8月20号上午老师打电话来询问时，我才意识到自己还沉溺在稍纵即逝的思维泡沫中无所事事，我逃避了严谨的学术思考，甚至忘了那天是征求意见的最后一天。下午和晚上我怀着愧疚的心情在全国人大的网页上拼命的敲字，还好赶上了征求意见的末班车，我也深知关于物权法的又一次研究高潮即将来到。趁着这股劲我准备把自己对物权法的相关争点的想法和思路整理一下，以便在开学时与老师和同学们探讨。然而“一波还未平息，一波又来侵袭”，保持先进性教育活动在我们单位轰轰烈烈展开了！ 在保持先进性教育过程中，阅读和获知了一些关于科学发展和构建和谐社会的一系列理论，结合物权法草案我进行了一些思考并形成了下面的文字，由于时间和资料的关系这篇文字只是以随想的形式出现，但在接下来的时间里我会努力把它具体化、学术化。

近日在先进性教育活动中我学习了胡锦涛同志《树立和落实科学发展观》和《构建和谐社会的专题研讨》两篇讲话，通过学习本人深有感触，下面结合胡锦涛同志的讲话精神与本人专业知识来谈谈中国物权法草案（以下简称《草案》）的几个问题。

一、以科学的发展观来看待当代物权法的制定

胡锦涛同志的关于科学发展观的讲话第一点指出：树立和落实科学的发展观，必须始终以经济建设为中心，聚精会神搞建设，一心一意谋发展。本人深以为然，我国今年7 月出台的物权法草案对此精神有所体现但也留下缺憾。以经济建设为中心，以科学的发展观来进行经济以及法律制度建设，理应以市场经济的规律来办事，以客观的规律作为我们制度设计的向导，应该勇于抛弃带着浓厚的意识形态和阶级斗争色彩的思维方式和立法实践。《草案》中的绝大多数条文都反映了市场经济条件下一国的物权关系的状况和调整模式，体现了物权法调整现代财产关系的特点和功能，值得赞许。同时，草案中也存在诸多条文不以科学发展观为指导，固守意识形态和所有制划分的窠臼，甚至给人这样的感觉：认为不对公有制、国有财产进行专门规定就是大逆不道，就会有损我国基本的政治、经济制度，就是丧失中国特色。

物权法是调整私人间财产关系的基本法律，即便是物权法中作出了征收、征用的规定也都是从保障私人利益和权利为出发点，但草案将国家以及号称公有的财产凌驾于私人财产之上，打着防止国有财产流失的旗号将一些并不属于物权法律关系的条文充斥进物权法，让人遗憾。例如，草案第50条：国家维护公有制为主体的多种所有制经济共同发展的基本经济制度。本条显然属于宪法范畴，放在物权法中并不合适。又如第71条：违反国家规定，以无偿或者以低价折股，低价出售等手段将国有财产、集体财产转让，造成国有、集体财产流失的应当依法承担民事责任和行政责任，构成犯罪的依法追究刑事责任。本条整个条文都是正确的废话，本身不是法律规范，也没有解决任何问题，这种条文的出现让草案的品位大跌。再如第72条：国有企业、集体企业直接负责的主管人员严重不负责任，造成国有企业、集体企业破产或者严重亏损的，应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。不难看出，这些条款并不属于物权法律关系，其他法律中已有规定，在物权法中规定无非是意识形态化的所有制观念在作祟。“解放思想实事求是”是我党的一贯宗旨，结合胡锦涛同志“科学发展观”的讲话，我认为物权立法乃至在其他的立法领域，应该遵循法律的自身规律和科学的立法技术，而不是将法律变成政治口号。

二、物权法中的“理论与实际相结合”

胡锦涛同志关于科学发展观的讲话第四点指出“树立和落实科学的发展观，必须坚持理论与实际相结合，因地制宜、因时制宜地把科学发展观的要求贯穿于各方面的工作。”胡锦涛同志的讲话重申了理论与实际相结合的重要性，今年物权法草案在理论与实际相结合方面也存在一定的缺憾。举例言之，在关于不动产登记一节中规定了登记机构不得从事的行为，草案虽然规定了登记机构的义务，但是却没有规定违反这些义务的法律责任，这样一来，登记机关的义务却无法落实，也就无从发挥本条的作用。纵观草案我们会发现其中有诸多措辞为“应当……”“不得……”的强行性规范，但在相当多的规定中没有明确对应的法律责任，这样的法律是跛腿的法律，会给社会经济留下很多的后遗症。

三、可持续发展期待物权法的绿色关爱

胡锦涛同志在构建和谐社会专题研讨班上的讲话提出了“实现社会和谐，建设美好社会”的社会理想，并且指出“我国资源能源紧缺压力加大，对经济社会发展的瓶颈制约日益突出，转变经济增长方式要求迫切。”可持续发展和环境问题已经不仅仅是个进行学理讨论的话题，它的重要性已为世界各国立法者所共识，在立法上体现对环境和可持续发展的关注不再是一个前卫的标签，而是对现实的必要回应。在法律上对环境问题的关注始于环境法学者的努力，随着民法典研究的深入，近年来有诸多民法学者也开始研究如何在民法中渗透环境保护与可持续发展的思想，“绿色民法典”“绿色物权法”等概念从无到有渐渐深入人心。物权法是在法律层面展开的“物”的权利体系，自然资源作为具体的物、环境作为与人类直接相关的生态系统理应受到物权法的关注，然而，在物权法草案中环境保护与可持续发展的思想并没有得到体现，不能说不是个遗憾。

四、和谐社会与物权法草案中的“非和谐思路”

胡锦涛同志在构建和谐社会专题研讨班上的讲话还着重提出“在我们这样一个农民占多数人口的国家里，农民是否安居乐业，对于社会和谐具有举足轻重的作用。要坚持把解决好‘三农’问题作为全党工作的重中之重，坚持统筹城乡发展，充分发挥城市对农村的辐射和带动作用，充分发挥工业对农业的支持和反哺作用，逐步建立有利于改变城乡二元经济结构的体制，稳定、完善和强化对农业的支持政策，加快农业和农村经济发展，努力实现农民收入稳步增长，促进城乡良性互动、共同发展。”胡锦涛同志的讲话渗透着对农民和农村社会的关切，也看得出执政党开始认识到在城乡二元结构下构建和谐社会无异于痴人说梦。

土地问题是物权法规范的一个重心，而我国农村土地则是物权法所要面对的难点。农村土地是农民的重要的生存保障，如何抵抗形形色色的吞噬农地行为以保护农民的生存利益？如何更好的发挥农地的市场经济价值而不是单纯的生存保障价值，并进而从根本上打破城乡二元隔离的社会结构，让农民不再是一种身份而成为一种职业？这些宏观的问题在物权法被具体到农村土地集体所有权制度、农地承包经营权制度、宅基地制度等等一个个鲜活的制度中去。应该说物权法草案全面回应了农村土地问题，从所有到利用都作了规定，我们可以看出立法者在促进农地流转、实现土地价值最大化方面做出的努力。然而，物权法草案中也不乏一些规定仍然延续了城乡二元隔离的思想。比较典型的如第137条：承包期内的土地承包经营权人全家迁入设区的市，享有城市居民社会保障待遇的，应当将承包地交回发包人。土地承包经营权人不交回的，发包人可以收回承包地。再如第162条，禁止城镇居民在农村购置宅基地。在这些规范中我们看到一个潜规则在支配着我们：中国人要么做农民，要么做城市人，两种人无法兼容。如果说中国的户籍、（城市）社会保障等制度是断绝了农民转化城市人口的企图，那物权法的这些规范则从另一个角度强化了这种不兼容性。

历史和现实已经昭示中国的城乡二元隔离是一种反人类的制度，作为一个历史的怪胎，它的罪恶与无耻与国外的种族隔离制度相比有过之而无不及，倡导自由平等的民法从根本上应与这样的制度绝缘，民法所遵循的应该是市场经济的规律和法律科学的价值。市场经济要求包括土地在内的财产能够在市场中自由流通并且以自发的需求来决定流通的方向，城乡二元结构的隔离在很大程度上扼制了土地、劳动力等财产的自由流通。土地的非流通性导致其无法实现价值最大化，对于农村土地有人担心土地的流通性会导致耕地的流失，此种担心不无道理，但是我不禁要问：禁止农村土地流通就能避免耕地流失么？非也。避免耕地流失的根本在于严格限制耕地用途的转变，至于耕地是否自由流通则是如何更好地发挥出耕地效用的问题。另外，宅基地已经成为非耕作地甚或建设用地，它不再具备农业生产价值而成为住宅，凭什么不能让它进入市场交易？在中国诸多城市化进程较快的城市，郊区农民在“有幸”被城市化的过程中会发现自己的住房因为是集体所有的宅基地所以价格与同地段的国有土地要便宜很多，等到土地被征收、房屋被拆迁之后，农村土地的国有化粉刷宣告完成，随后房地产开发商的演出开始了，地价和房价比“粉刷”猛涨若干倍，整个过程中吃亏的是农民。

简单化的禁止耕地、宅基地在城乡居民之间流通，等于是强行阉割了它们天然的商品属性，这种一刀切的方式是城乡二元结构思维模式的继续，这种制度规范无益于打破中国两个社会的对立，无益于中国社会的和谐发展。同时，这种绝对化的处理方式也有违于因地制宜的科学态度，因此对于此类规范作进一步研究和修正是势在必行。

结语

通过先进性教育期间对物权法草案的学习，我体会到无论是“科学发展观”还是“构建和谐社会”的提法，其实是与物权法的基本理念在本质上是一致的，要将科学发展观与和谐社会的思想体现在物权法中，我认为下面两点是不可或缺的：

1、坚持私权神圣的基本立场和市场化的方向

物权法是规范市场经济中财产关系的基本法律制度，它从根本上设立了财产定分止争的法律制度。在正常的情况下，市场经济的确立和发展首先需要对财产权属做出明确和稳定的规定，其次是要求有科学的财产流转规范。然而我国的情况似乎与正常的逻辑相悖：先制定了财产流转的相关法律，却一直缺少完善的从私权角度规范财产归属的法律。这也是为什么我国改革开放已经20多年，而产权不清和私人财产权保护不力的问题还一直纠缠着中国社会。我认为，造成这些现象的重要原因是中国强悍的国家本位传统，在这一传统中，国家主义和集体主义凌驾于个人主义之上，国家利益高于一切，个体的存在不是为了个体本身而是为了国家或集体，“私人”不再是一个目的而是一种建设人间天堂的手段。这种传统恰好与我国的主流政治思想相契合，同时它又与市场经济的个人主义诉求相抵触，结果是保护私权的物权法律长期缺位，取而代之的是对国家财产权利无微不至的关怀。然而从长远来看，市场经济的发展规律终会冲破不合理的枷锁而走上其自然的发展轨迹，因此中国物权法的制定其实也就是传统的国家主义与市场经济规律角力的过程，在此艰难的过程中我们必须坚持私权神圣、以人为本的立场，并在此立场上去协调国家与个人间的利益关系，这样的物权法才能适应中国经济健康发展的需要并推动中国社会走向真正的和谐。

2、保持科学、开放的立法态度

这首先要求立法者勇于坚持科学的立场，以市场经济规律为制定物权法的准绳，大胆抛弃与物权法律关系无关的政治教条；其次，立法者和研究者也应该保持一种开放的态度来对待物权法。通过上文分析，我们看到物权立法不仅仅是个单纯的民事立法问题，它也牵涉到中国诸多的现实社会问题，如农村土地、农民社会保障、人与环境的关系等等，如何将这些问题的解决方法融入物权立法，进而更好地服务于社会，这需要以开放的态度来吸纳社会科学其他部门的知识与经验，在这方面我们还有很长的路要走。