本文原载于《法治研究》2009年第6期

内容提要：在我国社会广泛存在慈善募捐行为，募捐行为的含义应当从“募”与“捐”两个层面加以分析。募捐行为法律关系复杂难以对其法律性质笼统加以定性。在以基金会为主体的慈善募捐行为中，立法区分了“公募”与“非公募”两种类型，这一划分既与现实不符也不利于基金会平等开展募捐。社会爱心募捐中，因缺少规范而容易发生纠纷，该问题的完善长远而言需要建立全民社会医疗保险制度，在当前则应当鼓励设立专业化、地方化的慈善基金会募捐平台，实现社会爱心募捐的规范化、常态化。

关键词：慈善募捐 基金会 社会爱心募捐

作者：韦祎 天津师范大学法学院讲师 法学博士 （300387）

当前中国社会的慈善募捐非常普遍，慈善募捐行为充分体现了中国社会自古以来的慈善传统与文化。然而在某种程度上我国的慈善募捐行为也表现出非规范性的特征以及制度设计的粗陋。在慈善基金会的募捐问题上，我国的立法区分了“分募”与“非公募”两大类基金会，这种分类是否符合社会现实与立法科学？其对于基金会的募捐行为和基金会长期发展是否有利？而在民间爱心募捐活动问题上，尽管时常会出现轰轰烈烈、催人泪下的场面，但是由于缺乏制度化的规范，从而轰轰烈烈之后往往留下重重的疑问甚至法律纠纷。此外，与发达国家或地区相比较，我国民间的社会爱心募捐活动显得尤为活跃，从表面上看这是我国慈善互助的传统使然。但是，为何在中国一旦个人出现重大疾病等困难时，必须依靠亲朋好友、同学同事发起的社会爱心募捐方有希望加以克服，而政府作为公共产品的提供者是否应当承担相应的责任？在当前中国，如果政府无法实现对公民的普遍救助，应当采取何种措施来实现民间社会的自我救济？上述问题均由慈善募捐行为引发，却深刻地反映了中国的现实。笔者拟从法理与社会学两个角度，来对上述疑问加以剖析，以期对完善我国慈善募捐行为，推动慈善事业法制化有所裨益。

一、慈善募捐行为的法理解析

“募捐”一词与“捐赠行为”类似，常为人们在日常生活中所使用，由于长期口语化的使用，在法律含义的解析中，募捐行为常常引起众家争议。对于募捐行为的含义，笔者认为应该从两方面来加以分析，首先是“募”的方面，“募”是指“劝募”的意思，即通过劝说宣传等方式来进行慈善财产的募集。其次是“捐”的方面，“捐”是指捐赠或者信托等转移慈善财产的方式。将这两方面结合起来我们会发现，募捐行为比起一般的捐赠行为要更为复杂，因为募捐行为涉及到更多的法律主体，现实中募捐行为往往是特定的募集人为受益人所组织捐赠，它涉及到捐赠人、募集人和受益人三方主体以及由此形成的三方法律关系。

根据募捐的目的不同，有人将募捐分为公益募捐和私益募捐，前者是为社会公益而开展的募捐活动，受益人是不特定的，例如08年全国为四川震灾所组织的募捐；后者是为帮助特定人摆脱困难而组织的募捐活动，例如为解决治疗疾病开支、教育费用等等。[1]（P3）笔者认为，从法律角度上说，区别公益募捐和私益募捐没有太大的意义，两者虽然目的存在差别但是实际上所产生的法律关系是一样的，对两者进行分析的模式也不存在本质区别。

另外学界对于募捐行为的性质存在争议，其中包括代理行为说、无因管理说、信托关系说、赠与合同说、名义受赠说、捐赠合同说等多种观点。[2]笔者认为，由于募捐行为包括“募”和“捐”两个方面的内容，很难用传统的法律关系简单归纳募捐行为的性质。在具体案件中，识别募捐属于何种性质的法律关系，必须充分考察当事人之间具体的合同内容安排。例如某基金会为自己展开劝募并获得捐款，这种募捐可能是单纯的赠与关系；如果赠与人指定了受益人，并委托基金会管理善款，这样也可能形成的是公益信托关系。

从现实角度来看，由于我国立法没有对募捐行为作出相应的规定，因此生活中很多的募捐活动缺少良好的劝募策略或者缺乏必要的制度设计，往往导致募捐的效果不理想，或者是导致人们在群情激昂中投入募捐，事后却形成纠纷重重。从深层次的角度分析，募捐的问题不仅仅只存在于民间小型的爱心募捐，其实在我国的基金会制度中“募捐”环节也存在若干值得深入探讨的地方。

二、基金会作为主体的募捐问题——以我国基金会的立法分类为研究视角

2004年颁布的《基金会管理条例》首次将基金会分为公募基金会与非公募基金会，《条例》第三条规定：基金会分为面向公众募捐的基金会(以下简称公募基金会)和不得面向公众募捐的基金会(以下简称非公募基金会)。公募基金会按照募捐的地域范围，分为全国性公募基金会和地方性公募基金会。

尽管《条例》分别在第六条、第二十条、第二十九条等对于两类基金会的登记管理、设立条件、组织结构、公益支出的比例等区别对待，并对公募基金会给予更多的约束，而对非公募基金会规定相对宽松，然而，《条例》回避了一个最基本的问题，即到底如何区分公募基金会和非公募基金会？区分标准的不清晰直接导致我们对我国基金会分类的科学性产生质疑。

有学者认为，公募与非公募基金会的本质区别在于前者在于公众筹款性基金会(Fund-Rising oriented)，主要靠成立后向社会募集的资金来从事公益性资助活动；后者属于独立基金型基金会（Endowment），主要依靠自有资金的运作增值以及发起人自身或者亲友的捐助资金而获得从事公益性活动的资金。[3]这是借鉴了美国的基金会区分方式来看待我国的基金会分类，值得注意的是美国的区分方式仅仅是学界研究上的分类，并非法律的强行性规定，换句话说，我们根据一个基金会的运作状况来将其划归公众筹款性基金会或者独立基金型基金会，但是这种界定对于基金会本身并无任何拘束力，如果哪一天这个基金会转变了运作方式，它也并没有任何违法之处。而且从比较法上观之，公募与非公募的分类方式比较罕见，因为基金会法人作为独立的法律主体，其自身有权决定运用任何合法的方式筹集资金，所以如果严格按照《条例》的规定来分析公募与非公募的基金会的分类，将难以得出令人信服的解释，立法将基金会分为可以公募与非公募必然存在深层次的缘由。

分类的深层次理由必须结合我国转型时期基金会的特点加以理解。根据参与《条例》制定的民政部人士解释，为了鼓励拥有大规模资产的个人和企业进行公益捐赠的积极性，应尝试准许由个人和个别企业出资设立基金会并冠以个人或企业的名称这种类型基金会暂且称其为私立基金会，这一类基金会不能向公众募捐。其余的，可以面向公众募捐的基金会我们暂且称之为公立基金会。[4]这一解释是出现在《条例》颁布之前，但是后来《条例》的规定基本延续了这一思路。

《条例》颁布后民政部民间组织管理局李本公局长在答记者问时指出：公募基金会是指现在各个部门主管的、行政色彩较浓的基金会。他们可以面向公众募集基金。非公募基金会是指个人或企业等组织设立的不得面向公众募集基金的基金会，资金由设立者提供，这是一种新的类型。能否公开募捐是两类基金会的主要区别。[5]由上述民政部人士的解释我们看到公办基金会对应的是公募基金会，而私立基金会所对应的是非公募基金会，公募与非公募的分类实际上就是公办基金会与民办基金会的区分。而且根据《条例》的思路是只有公办基金会才可以向社会公众募捐，而私人基金会只能自己筹集善款，不得向社会募集资金。笔者不反对针对公办基金会做出较高的规范要求，但是笔者认为用公募和非公募的标准来区别对待官办与民间两类基金会是值得商榷的。

立法上将公募与非公募的主要区别集中在能否向社会公众募捐，但是现实中非公募基金会实际上也可以向社会公众的募捐，例如非公募的北京大学教育基金会2007年募资３亿元，位列当年基金会筹资榜第四位，而且几乎所有的教育类非公募基金会的最重要业务就是募款。从慈善基金会的发展角度来看，劝募本身就是基金会工作的一个重要方面，除非是像美国的盖茨基金会、福特基金会等资力特别雄厚的基金会，一般的基金会都需要社会资源的帮助。例如我国各大高校设立的教育类基金会，试想如果不允许它们向社会各界及校友劝募善款的话，基金会就只能依靠学校自身的资金，那成立基金会又有何意义？有学者指出，非公募基金会不得面向社会募集资金，并不妨碍非公募基金会接受来自社会不特定群体的捐赠，如果非公募基金会项目管理规范，享有良好的社会声誉和组织形象，也会有个人或组织希望通过捐赠给该基金会进行公益活动的。如北京光华慈善基金会就曾接受过该组织公益创业培训的校友在创业成功之后向基金会的捐赠。[3]笔者通过考察我国多家非公募基金会章程，发现几乎所有的基金会的业务范围都包括了“接受社会捐赠/捐助”条款。[1]由此观之，非公募基金会向公众募款已经为我国非公募基金会的共识和实践，从这个角度分析，公募与非公募的区分丧失了现实意义。因此，笔者认为在未来的立法中有必要修正这样的分类，应当将公开允许所有的基金会从事募捐活动，各基金会平等地通过自己的努力来赢取民众的信任与捐赠，由此形成慈善资源的市场分配机制和优胜劣汰的效应，与此同时，立法应当针对劝募活动制定统一的行为规范和惩戒机制，对于破坏规则、违规操作的基金会制定严格的法律责任制度。

三、社会爱心募捐行为引发的深层思考

社会爱心募捐是我国社会非常流行的救助个人的一种慈善方式，这种募捐与基金会的募捐相比，其具有非规范性与非常设性的特点。社会爱心募捐的发起人往往不是慈善组织而是被救助人的亲人、朋友、同事、同学等，例如为了救助患病的学生，其同学在校园组织医疗费的募捐等。爱心募捐基于人与人之间的友爱与互助之情，自当肯定，然而由于这类募捐缺乏规范，从而往往导致爱心引发的纠纷，其中余其山诉广西横县地税局募捐款纠纷案便是近年来最为著名的一例。

余辉系横县地税局职工，1995年经医院检查患上白血病，所需费用近30万元，家中无力承担。为挽救本单位职工生命，横县地税局以单位名义紧急向全国税务系统发出“紧急求援”信，希望得到社会的捐助，还专门成立了“抢救余辉资金管理委员会”。截止1996年6月5日，地税局共收到捐款222645.55元。1998年12月28日，余辉离开人世，此时尚存善款14万多元。余辉父亲余其山认为善款余额属余辉生前受赠而取得的遗产，要求作为遗产继承，遭横县地税局拒绝而起诉。横县人民法院认为:横县地税局为余辉募集医疗费，发起人是横县地税局，所募善款汇至地税局指定账号，由地税局保管支配并监督专款专用，不是直接赠与余辉本人，因此，余辉并未取得这笔善款的所有权;同时捐款用途明确是为余辉治病，而余辉治病期间的费用己支付完毕，余辉病故后，善款余额不应属于余辉个人财产。2001年12月，横县人民法院作出一审判决:驳回余其山的诉讼请求。2002年4月，余其山向南宁地区中级人民法院提起上诉。二审法院审理认为:全国部分税务系统及个人捐款给余辉治病，余辉作为特定受赠人，对该款拥有所有权;横县地税局“抢救余辉资金管理委员会”仅对善款行使财产代管权，余辉病故后，其所受捐赠款是其个人遗产，余其山对余辉遗产享有继承权。2002年7月29日终审判决:撤销一审判决，横县地税局支付余辉生前所受捐款的余额143094.72元给余其山。二审判决后，自治区检察院向自治区高级法院提起抗诉。2003年7月7日，自治区高级法院再审认为:捐款是汇给资金管理委员会并由该委员会统一管理和支配的，余辉作为捐款受益人，只有在支付医疗费用上的特定请求权而没有所有权，因此该款不能作为余辉个人的遗产由其亲属继承。遂再审判决:撤销南宁地区中级法院的二审判决，维持横县人民法院一审判决。[2]

与本案相类似的还有杨尔特诉礼泉县教育局、礼泉县教育工会给付募捐款纠纷案，以及黄宁、顾云诉江苏如师附小募捐款权属纠纷案。[1]这类案件的共同之处在于由于募捐时对于捐赠的法律关系没有作出明确的规定，导致善款募集人与受益人（或者其家属）对善款的归属产生争议。对于社会爱心募捐的具体法律关系及纠纷处理，由于每个个案的差异可能会有不同的结论，或为捐赠或为信托，应视当事人的意思自治而加以判断，本文在此不详加探讨。笔者认为引发这类纠纷，除了募捐活动中捐赠约定不明、法律缺乏规范的因素之外，我们需要深刻反思的是为什么中国各种爱心募捐活动会层出不穷？对此笔者认为，除了我国人民长期的慈善传统之外，国家和社会两个层面的问题是产生这一现象的结构性原因。

在国家层面，社会保障机制不健全导致普通公民转向募捐式的自力救济。以社会医疗保险制度为例，我国的社会医疗保险机制存在诸多现实问题，其中最明显的就是普及率低，据学者的统计，2003年以后,农村开始实行新型农村合作医疗制度,2006年参加新型农村合作医疗的人口约3.96亿,占全国农业人口的44.7%。而大多数大城市则在实行职工基本医疗保险制度,小城市也在完善城镇职工基本医疗保险制度。到2005年底,已经有42.5%的城镇从业人员和离退休者参加基本医疗。[6]换言之到2006年我国还有半数以上的国民无法享受社会医疗保险，当个人遭遇较大的疾病灾难时，缺乏医疗保险的救助，单纯依靠个人和家庭根本无法坚持。

通常情况下，如果医疗保险存在制度性缺陷，假设社会慈善救济体系比较完善的话，需要帮助的人还可以通过社会慈善组织的救济缓解困难。然而当前我国的社会慈善救助体系本身也刚刚起步，并且力量孱弱，慈善组织的数量和运作能力都极其有限，我国很多地区甚至都没有任何民间慈善组织的存在，在这种现状下，慈善组织显然难以胜任救助个人的慈善使命。

上面两点反映了我国在国家与社会两个层面的制度缺失，当灾难降临到公民个人身上时，个人往往只能寄望于通过人格化的关系来寻求帮助，例如通过亲友、同事、同学等等，这也是我国各地校园爱心募捐、单位爱心募捐、网络爱心募捐等层出不穷的主要原因。而这类爱心募捐通常是因事而设，缺乏组织规范与经验积累，因而很可能募捐的效果有限，或者是产生上述案件中的社会矛盾。

就笔者在我国台湾地区和德国生活学习的经验来看，从来没有看到或听说类似于我国的爱心募捐事件，常见的街头募捐往往是特定慈善组织的常设性募捐。据笔者考察，在这些地区社会医疗保险已经普及，几乎所有的合法居民都可以通过医疗保险解决医疗费用的问题，笔者不否认在这些国家或地区同样存在私人间经济上的互助，但是我们必须认识到这种互助是“锦上添花”型的帮助，而“雪中送炭”的工作已经由社会医疗保险承担了。另外这种私人间的互助行为往往也因为广大慈善机构的协调而具有可持续性和常态性，因此在官方层面的救助之外，我们同时要注意到社会慈善组织的重要作用。例如我国台湾地区便存在着诸多专门从事医疗救助的慈善基金会，其中的佼佼者当属影响巨大的台湾佛教慈济慈善事业基金会，该基金会从医疗救助起家，发展为贫户济助、急难救助、居家关怀、赈灾、环保、海外救助等多元化的大型慈善组织，慈济基金会常设募捐机制，募集款项后再通过分析调研将善款分配到需要帮助的个人或者事务之上，从而成为民间善款的汇集平台，也成为政府工作的有力补充。[7]

就我国现状而言，笔者认为社会医疗保险制度的完善尚需时日，难以在短时间内建立，而以慈善基金会为代表的社会慈善组织自应担负起更多的社会责任。尽管当前我国慈善组织自身资源有限，但是通过良好的制度设计完全有能力成为社会资源的汇集平台，为需要帮助的个人提供中介的服务功能，在下文对公益信托制度的探讨中笔者将继续基金会作为募捐载体的讨论。总之，笔者希望，我国社会能够少一点仓促上马、“轰轰烈烈”的社会爱心募捐活动，多一些专业化、地方化的慈善基金会募捐平台，多一些扎扎实实的慈善基金会制度建设和制度创新，也许只有这样慈善的意义才能够更加有效率地得到表达。

参考文献：

[1]任智峰：《社会募捐法律问题研究》兰州大学法律硕士学位论文，2006年。

[2]冷传莉：《募捐行为法律性质之探讨》，《贵州大学学报》，2004年第７期。

[3]徐宇珊：《非公募基金会发展刍议：以北京光华慈善基金会为例》，《学会》，2006年第7期。

[4]杨岳、柴梅：《我国基金会管理及其法律环境的现状和近期发展》，《中国民政》2003年第10期。

[5]《民政部以规范管理促进基金会健康发展——民政部民间组织管理局局长李本公答记者问》，《中国民政》，2004年第4期。

[6]谢垩：《医疗保险与城乡反贫困:1989-2006》，《财经研究》，2008年12月

[7]《大慈无悔:慈善志业简介》佛教慈济慈善基金会官网

http://big52gb.tzuchi.net:1980/han3/2/1/1/0/0/0/0/0/www2.tzuchi.org.tw/charity/index.htm