第一部分：对案件争议焦点的总结与评析
案例1：（坤鹏律师事务所）本案的争议焦点是：能否依据唯一的手机短信这一证据，认定双方当事人的借款关系成立。这个案子是很具代表性的，也是我感兴趣的案件。主要涉及《民事诉讼法》中有关证据部分的规定。手机短信能否作为认定案件事实的证据，答案显然是肯定的。在搜集到得资料中，也有依据手机短信作为证据，认定案件事实的，但短信仅仅作为借款单等书证的佐证，而不是认定案件事实的唯一证据。手机短信作为证据使用，有两方面的问题，即手机短信的提供方式以及短信内容的真实性考察。本案中，原告方提供的短信证据，是以打印的短信列表的形式提供的，而不是短信内容的原始载体，这样就使该证据的证明力大打折扣。另一方面，就是其真实性的考察。经过大家的一致讨论，考察手机短信的真实性，是该案的关键。根据被告方提供的证据，手机短信极易篡改和伪造，显然其真实性是值得怀疑的。因此，大家讨论得出的一致结论就是：手机短信作为唯一证据，不能证明案件主要事实。但如果有其他书证等证据材料，手机短信也可以作为证据使用，佐证案件事实。
值得进一步思考的问题：与手机短信相类似，如电子邮件、电子提单等电子证据，同样，这些证据也极易篡改与伪造，其证明效力如何呢？在实务中，电子邮件有极有可能成为案件事实的唯一证据，如在电子合同中，当事人以电子邮件为证据，证明合同关系存在以及合同的具体内容的事实。该电子邮件的证明效力应该如何认定，需要进一步思考，并具体问题具体分析。
案例2：（天津允公律师事务所）案件的争议焦点是：双方当事人的买卖合同是否成立？如果合同不成立，卖方是否构成不当得利？根据本案判决，原告称其与被告通过口头形式订立买卖合同，但未能提供相应的证据，证明买卖合同的成立。显然买卖合同不成立，被告方取得原告方的所汇的“货款”即无法律根据，构成不当得利。律师认为，如果以不当得利为由起诉，则当事人的利益将不可能实现，因为法官对不当得利的认定，一般会判决财产的实际占有人承担返还责任，本案中，财产以被第三人杨某提走，被告已不实际占有该财产。出于此种考虑，律师以买卖合同为诉由提起诉讼。大家一致讨论得出的结论是：被告方构成不当得利，本案应该按照不当得利的法律关系进行处理。
我的思考：律师在诉讼时考虑最大限度地维护当事人的利益，无可厚非。但在本案中，如果以买卖合同为由提起诉讼，就要承担败诉的风险；以不当得利为诉由，胜诉的几率很大，需要承担的风险是胜诉的判决能否切实执行。两者比较，显然后者是明智的选择。诉由的选择也是诉讼中的法律技能之一。本案还涉及不当得利的返还问题，有必要对此问题予以澄清。不当得利的返还，如果受益人为善意，即受益人在取得利益时不知道没有合法根据，其返还利益的范围以现存利益为限。如果受益人为恶意，即在取得利益时明知没有合法依据，其返还利益的范围应是受益人取得利益时的数额。受益人在取得利益时为善意，嗣后为恶意，其返还范围应以恶意开始时存在的利益为准。
案例3：（北方公证处）讨论的问题包括：1.二手房资金监管主体研究——公证机构作为监管主体的可行性？房地产管理部门进行资金监管的合法性？2.实践中出现在夫妻财产约定公证或赠与合同公证中，当事人未及时办理过户，一方当事人死亡后无法办理变更登记的情形，实务中，一方当事人死亡，依据公证文书，房管部门不予办理变更登记。3.农村宅基地是否可以流转？宅基地上的建筑物（住宅、厂房）继承、赠与的可行性？（实务中，关于小产权房屋买卖的公正申请，公证处如何应对？）4.有限责任公司股权与股东资格继承公证探究？5.隐名合伙投资人权利及投资的保护问题？现实的可行性及障碍？6. 有限责任公司股权质押合同公证。
我准备的题目是第6题，再次予以总结。关于有限责任公司股权质押，公证员办理公证业务时应注意一下三个方面的问题：
第一，有限责任公司股权出质的条件。所涉法条，《担保法》第78条第三款：以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。《公司法》第72条：股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意。股东应就自接到书面通知之日起三十日内未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股份，不够买的，视为同意转让。公司章程对股份转让另有规定的，从其规定。据此，公证员办理有限责任公司股权质押公证，必须审查其转让是否符合上述条件，即审查转让的程序是否经过其他股东过半数同意，同时注意公司章程有无特殊规定。值得一提的是：当股东过半数以上不同意质押的情况怎么办？转让时规定，股东不同意应当购买，不购买视为同意。而质押不能跟转让同日而语，如果不同意质押，就让股东购买，这里出现了一个逻辑矛盾。因此，可行的解决办法是，股权质押无需经过半数股东的同意，只有在股权质押权实现时，需要考虑过半数同意。
第二，有限责任公司股权质押合同的内容。法律并没有明确规定股权质权的内容，存在的现实问题是，股权质押是财产权的质押，还是财产权与非财产权一并质押。根据质押的法律性质可知，非财产性权利不得作为质押的标的，因此，我认为：在股权质押合同中如果没有特别约定，质押的仅仅是财产权利部分，而非财产权利部分还应当有质押人享有，即股东享有的参与决策权、选举管理者的权利、诉讼权利等等非财产性权利，仍由质押人享有。因此，公证员在办理股权质押合同公证时，就应当向当事人建议，双方在签订股权质押合同中，应当明确股权质押内容，规定质权人享有的权利和义务，以避免纠纷的发生。
第三，有限责任公司股权出质的登记。《物权法》第226条规定：股权出质，质权自工商行政部门办理出质登记时设立。《担保法》第78条：质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。可以这么理解：股权出质记载于股东名册是质押合同的生效条件，质权的工商行政部门登记时质权的生效条件。因此，公证员在办理股权质押合同公证时，还应该注意审查股权出质的登记情况，并告知当事人相关问题的法律后果。
案例4：（长丰律师事务所）本案的争议焦点是：房屋中介公司与杨某形成何种法律关系？基于何种原因由房屋中介公司承担卖房人损失的一半？建设银行在转账业务中的注意义务？
其实本案还存在疑虑，根据承办律师的介绍，杨某只是“挂靠”在房屋中介公司，其与中介公司即不存在劳动合同关系，也不存在委托代理关系。判决房屋中介公司承担一半责任，其依据是：房屋中介公司与卖房人、购房人签订了委托合同，由房屋中介公司代理完成过户、贷款等手续”，这一依据看起来似乎很有道理，但在判决中有一个法律问题是含糊其辞的，即房屋中介公司与杨某的法律关系的认定，如果要房屋中介公司承担责任，顺利成章的推理是：杨某是中介公司的员工或者杨某为中介公司的代理人，代理中介公司完成该事项。显然该两种关系很难认定成立，判决中介公司承担责任，存在疑问，只是法院息事宁人的做法。
关于建设银行在转账业务中的注意义务。此案中，卖房人存在过错，没有保管好自己的身份证及账户密码，但建设银行在办理巨额转账业务时是否应当承当更多的注意义务。如果建行在办理此笔业务时联系一下当事人，或者是要求只有开户人本人可以办理，则可能不会出现上述的损失。按照目前的规定，建行在业务办理中，不存在过错，不承担责任，但为防止此类事件的发生，建设银行在巨额转账业务中，是否应当承担更多的注意义务？
案例5：（击水律师事务所）甲系拖车（自有车辆）司机。公安交通管理部门在事故处理中，经常需要拖车将事故车辆拖离事故现场，回复交通。交通事故管理部门，一般情况下都有自己所有的专门的拖车。在一次交通事故发生后，公安交通部门拖车不够用，就叫来甲，要求其驾驶自有的拖车，将事故车辆拖走，拖到车辆修理站。在途中发生交通事故，造成司机甲死亡。
案件的争议焦点是：甲与公安交通管理部门形成何种法律关系？对于甲的死亡，公安交通管理部门应否承担责任？
第二部分：心得与体会
首先，案例分析课程的必要性。开设案例分析课给我们的学习生活打开了另外一扇窗，法学是一门极具实践性的学科，法的生命就在于法的实施，因此，学会灵活运用法律至关重要。而案例分析课就是从现实中的案例出发，就是要培养学生解决现实问题的能力，提高学生灵活运用法律的能力，同时也培养学生的逻辑推理能力。案例分析讨论课很有必要。
其次，有关法律适用、法律解释学方面的思考。运用法律解决现实问题，离不开对于法律适用即法律解释学方面的知识。关于法律适用，通常是一个涵摄的过程，即将待解决案件事实置于法律规范构成要件之下，以获得特定结论的一种逻辑思维过程。以法律规范（T）为大前提，以待定案件事实（S）为小前提，以特定法律效果（R）之发生为结论。则法律适用的逻辑思维结构可表示为：T→R（具备T构成要件，应适用R法律效果）；S=T（待决案件事实符合T构成要件）；S→R（该待决案件事实应适用R法律效果）。法律适用过程就是通过三段论式的逻辑推理获得判决结果的。
实际中，法律的适用并非简单的三段论推理。在能够做三段论逻辑推理之前，首先须探寻课适用的法律规范，即所谓“找法”。找法的结果有三种可能：其一，有可适用的法律规范；其二，没有可适用的法律规范，这种情形及存在法律漏洞；其三，虽有规定，却因过于抽象，需加以具体化。若是第一种情形，还需要通过各种解释方法，确定法律规范的意义内容，将法律规范区分为构成要件及法律效果，审查待决案件事实是否符合该法律规范构成要件的全部要素，若符合，则可进行三段论式的推理得出结论。若出现第二种情况，即存在法律漏洞，则应进行漏洞补充。若是第三种情况，则属于不确定法律概念或一般条款，则应进行价值补充。
第三，案件处理的技能。在案件处理的过程中，技能和方法有时能确定胜负。在公证处学习，讨论具体问题时，能感觉到，公证员在处理公证业务时，不仅要求专业知识的熟悉准确，更重要的一点就是处理具体事件时的技能和方法。在律所，律师的交谈中也同样能看出这一点。律师处理案件的技巧可以说无处不在。对于这方面的内容，由于没有切身的去处理事件，所以也只是感性认识，没有形成很成熟的思路。
第四，就是交流的重要性。案例分析课可以使大家走出课堂，懂得不断地跟别人去交流，表达自己的观点看能否得到别人的认可，学习别人的思维方式，不断充实自己。
第三部分：不足与建议
我们的案例分析课是第一次开设，难免有不足之处，主要有两点：第一，案例的选择上比较仓促，没有精挑细选的过程。我们应该通过这次课程的开设，给以后的课程做好铺垫，跟各方律所，各方实务部门（也可以是法院）做好长期的合作。这样我们就可以掌握案例选择的主动权，更积极主动的学习。第二，我们还是仅仅限于案例的讨论，如果能经历案件审理的全过程，可能学习会更充分。可以立案到案件分析到庭审到判决，参与者一系列的案件处理过程。
编辑 叶永涛 |
