——从侵权法的保护对象看行动自由与权益保护的紧张关系

摘 要： 自私法诞生以来，权利与自由就成为了私法核心要素的组成部分，权利与自由是并存的，没有自由就没有权利，同样没有权利也就无所谓自由，二者是相辅相承的。但是二者并不是绝对的一致，特别在侵权法领域，二者的紧张关系不可避免。

关键词： 侵权 行动自由 权益保护

侵权行为法作为私法领域的最后保障，其最为重要的功能之一便是规范不法侵害他人权益所生损害赔偿问题，在这一规范中，涉及到两个基本利益，一个是加害人的权益保护，另一个是加害人的行为自由，对于何种利益应当予以保护，何种利益不应当予以保护，涉及到侵权行为法利益保护的区别对待，权益保护与行动自由，这二者是一种紧张关系，下面笔者将从侵权法的保护角度来阐述二者的关系。

一、区别性权益保护的法理基础及发展轨迹

如上所述，侵权行为法是调整加害人和受害人双方利益关系的法律，一为受害人利益的维护，另一个即加害人的行动自由。侵权立法中，对利益保护选择的不同，对二者关系的调整尤为重要。从被害人的观点来看，无论加害人行为“有无过失”，对侵害其“一切权益”的“所有损害”皆应赔偿，这种情况对受害人最为有利。但是，这样的赔偿原则势必会严重限制加害人的行动自由，动辄得咎，加害人难以预计其加害行为致损的范围，这对个人人格的形成和社会经济活动并没有益处。来看一例，例如，甲海上运输公司的船员，由于过错，导致A货轮在近海发生泻油事件，导致该地区的渔民难以出海捕鱼，所捕之鱼因为遭受污染难以售出，海鲜餐厅利润以此急剧下降，旅行社生意冷淡，旅馆业门庭冷落，出租车生意锐减。那么，甲运输公司是否应当赔偿渔民、海鲜餐厅、旅行社、旅馆、出租车司机的损失呢？

这就涉及到区别性权益保护，即侵权行为法对利益和自由二者轻重的权衡问题。对于上述问题就涉及到“权利”与“纯经济上损失”的判断与划分。从目前的多数国家立法来看，对于“权利”遭受的损失原则上予以赔偿，对于“纯经济上损失”的赔偿则应当符合法定的条件，在赔偿的范围上受到更加严格的限制。将二者区分保护也已经为大陆法系的多数国家接受。对于侵权法的保护对象，我国台湾地区民法典第184条规定：因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加害与他人者亦同。违反保护他人之法律，致生损害与他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。这一规定，以侵害手段和侵害客体的不同，将侵权法的侵权行为，或者说侵权法的保护对象划分为三类：

第一、以故意或过失之行不法侵害他人之权利；

第二、以故意背于善良风俗之方法加害于他人；

第三、违反保护他人之法律；[1]

这样划分的意义和作用在于，只要被害人之“权利”被侵害而加害人具有故意或过失时，就应当承担损害赔偿责任，对于非“权利”被侵害时，是否要承担责任，则要看是否有法律之规定或者加害人是否采用了故意背于善良风俗之方法。这一划分，将“权利”[2] 和“利益”区别开来，将侵权行为法的保护对象分为三类，就是基于侵权客体的特殊性，基于对“行动自由”和“权益保护”的考虑。台湾地区民法典的发源于大清民律草案，而大清民律草案的制定则参考了德日民法典。德国与1888年开始组成委员会起草民法，对于侵权行为的规定，曾经斟酌英国法和法国法，。1890年提出第一草案第704条曾经规定：“任何人因故意或过失而为之不法行为，加损害于他人者，应对因此行为所生之损害，负赔偿责任。”此项规定系受法国民法的影响。这项规定，过于笼统，没有将权利与权益区别开来，导致司法实务中难以适用。对“权利自由”与“权益保护”紧张关系起到了加剧作用。所以第二次委员会采用了三个侵权行为的类型，即区分侵害客体是“权利”或者“利益”。日本民法典兼受法国民法及德国民法的影响。旧民法上的不法行为是采用法国民法的模式，但是现行的日本民法关于侵权行为则是采用了德国模式，现行日本民法典第709条规定：“因故意或过失侵害他人之权利者，负因此所生损害之赔偿责任”，突出了赔偿客体的权利性质。我国大清民律草案的制定参考了德日民法的规定，大清民律草案第945条第一项规定：“因故意或过失，侵害他人之权利而不发者，对于因加害而生之损害，负赔偿责任”第946条规定：“因故意或过失违反保护他人之法律者，视为前条之加害人，”第947条规定：“以背于善良风俗之方法，故意加害于他人者，视为945条之加害人”。

从上述侵权行为责任的一般条款不难看出，侵权行为法的区别性权益保护日益明显，从德国1890年提出第一草案第704条的笼统规定到目前德日和我国台湾地区的区别性保护的变化，既是司法实践的需要，更是协调“行动自由”和“权益保护”二者紧张关系的必由之路。由王利明教授负责，中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的《中国民法典·侵权行为法编》草案建议稿的第一条即开宗明义的规定：“自然人、法人和其他组织由于过错侵害他人的人身、财产的，应当承担侵权责任。违反保护他人的法律，侵害他人的人身、财产的，应当承担侵权责任。但能够证明其行为没有过错的，不在此限。故意以违背社会公共道德的方式侵害他人的民事权利或者合法利益的，应当承担侵权责任。没有过错，但法律规定应当承担侵权责任的，应当承担侵权责任。”这一规定，完整的沿袭了德日民法典关于侵权的“区别性权益保护”的思想，对《民法通则》也作了很大的完善，这也说明了对利益做区别性保护的必要性和必然性。

二、区别性权益保护强度的研究

对于某些利益是否予以保护，保护的强度如何，这涉及利益本生的重要性，以及利益与行动自由的关系，当然同社会的经济发展水平、社会保障水平密切相关。

（一）权益保护强度的划分[3]

侵权法作为民法的一个组成部分，其调整的权益当然的涉及人身权和财产权两大方面，究其保护强度，或者说在侵权法的保护利益中，孰轻孰重？比较而言，其强度按照由重到轻的顺序应当如下：

1、人身权。是指民事主体依法享有的，与其自身不可分离亦不可转让的没有直接财产内容的法定民事权利。人身权是民事主体享有的最基本的民事权利，也是其他民事权利得以享有和行使的前提。在诸多权益中，人身权无疑是最重要的，其他权利与人身权相比都应当处于次要的位置。按照轻重顺序，具体又可排列为：

（1）人格权 ①生命权 ②身体权 ③健康权 ④名誉权 ⑤自由权 ⑥姓名权 ⑦信用、隐私、贞操、重大侵害其他人格利益的。

（2）身份权 ①违反婚约、离婚等 ②父母、配偶、子女身份法益。

2、物权，简而言之，就是对物的排他支配权，这一权利的重要性低于人身权，但是却比债权重要。物权确定和保护着社会基本的经济支配秩序和交易秩序。在法律上，每一个支配的秩序或者交易秩序，都是建立在具体物之上的，人们支配着一个个物，交易一个个物，从而形成社会基本的经济秩序。

3、债权，是指特定的债权人一方有权请求作为特定的债务人的另一方为一定行为或者不为一定行为的权利，债权是和物权相对应的民事权利。其也是侵权法的保护客体。

4、纯经济损失。对于纯经济损失，能否作为侵权法的保护对象，笔者下文详述之。

（二）“纯经济损失”能否作为侵权法的保护客体

在我国立法中，并没有出现纯经济损失的概念，对于什么是“纯经济损失”各国判例学说界定不一，大致有如下两种定义：一种定义认为，“纯经济损失”是指那些不依赖于物的损坏或者身体及健康损害而发生的损失；[4] 如美国学者罗伯逊（Robertson）认为，纯经济损失，是指并非通过对原告的人身和确定的财产造成的实质损害而产生的费用损失。[5] 另一种定义认为，“纯经济损失”是指非作为权利或受到保护的利益侵害结果而存在的损失。[6] 显然，前一种定义是英美法系的定义方式，而后一种定义是德国法系的定义方式。[7]但是无论何种定义，都将其和法律已经确定的“权利”区别开来。

那么纯经济损失能否作为侵权法的保护客体呢？对于权利的保护，民法领域主要是由侵权和合同两大法来完成。契约法上对纯经济损失的保护是无疑的。

在民法领域，契约法偏重于保护纯粹经济上损失。[8] 根据学者的解释，契约责任之所以适合于保护纯粹经济上损失，是因当事人具有特别关系，可以减少责任范围的不确定性，从而可以依契约条款合理分配契约上的危险。[9] 如果加害人和受害人之间具有合同关系，那么，纯经济损失就完全可以根据合同法的规定予以赔偿。例如，由于甲航空公司机械故障，致使乙旅行社原本可以接手的一批旅客取消了行程，乙旅行社为此不仅损失了接手这批旅客的成本3500元，嗨丧失了可得利润10000元，那么乙旅行社可否起诉甲航空公司，要求甲赔偿其13500元的损失呢？此案中，从目前我国的法律现状来看，乙旅行社胜诉的可能性是极其迷茫的，但是假设此处，甲乙之间存在着相应的合同，即甲乙在合同中约定，如由于甲的原因致乙损害，甲则承担责任。有此约定的话，则此处乙的诉讼请求可以得到人民法院的支持。“所以，关于纯粹经济上损失，真正的问题在于加害人与被害人间无契约关系时，应如何加以保护。”[10] 因为在很多情形下，纯经济损失的发生颇具偶然性，而受害人的范围亦难确定，损失大小更是难以考察，如果侵权法将其与“权利”的保护并列，凡故意或过失即予以保护的话，对于加害人而言，赔偿范围过大，这不仅使加害人承担了过大的承担责任，也会严格限制加害人乃至其他人群的行动自由，使得人们行为谨慎，不敢作为。这也是侵权对“行动自由”与“权益保护”的权衡点之所在。

对于“纯经济损失”，在英美法系的判例体系下，一定条件下可以获得赔偿。在英美侵权法上，故意引起的纯经济上损失通常可以获得赔偿。这些故意侵权行为类型主要包括：欺诈(deceit)、通谋(conspiracy)、胁迫(intimidation)、伤害性谎言(injurious falsehood)、假冒(passing-off)、干预合同关系(interference with contractual relations)、诽谤(defamation)等。 [11]

对于因过失侵权引发的纯经济损失，英国法最初采“排除规则（exclusionary rule）”。所谓排除规则是即对于案件中产生的纯经济损失一律排除在可赔偿的损失范围之内而不予补偿。这一规则作为纯经济损失补偿领域的一般规则长期被法院采用。[12] 排除规则的理论根据是所谓的“洪水之门（floodgate）”理论。由于纯经济损失的判断和范围难以确定，裁判者担心纯经济损失的补偿将导致“对不确定的人，在不确定的期间，负有不确定数额的责任”，且在打开了诉讼闸门之后，将导致诉讼洪水的泛滥。[13] 随着英国盘里的发展，某些过失引起的纯经济损失也得到了一些赔偿，但是赔偿制度在发展上并不平坦，一波三折，目前在适用上任然不统一。在美国法上，对于过失引起的纯经济损失，整体上也坚持排除规则。

在德国法中，侵权总是与“权利”这一概念紧密相连，因此从某种意义上说权利受侵害保护之尽头即是纯经济损失之开始。[14]在德国法系，为了充分保障行为的自由和司法的统一，在法律上对一般财产损失和特殊的纯经济损失进行了区分，并对二者的救济设计了不同的构成要件。对于纯经济损失的赔偿，《德国民法典》确立了一条一般规则，即规定故意以背于善良风俗方法加损害于他人时，应负损害赔偿责任。[15] 这是以概括的方式保护纯粹财产上利益。其以故意背于善良风俗为要件，不是在于惩罚，而是鉴于加害人明知而为之，责任范围可得预见，自不应免于赔偿责任。[16] 我国台湾地区“民法”也采取了此种模式。

从以上分析不难看出，目前对于纯经济损失，是以不赔偿为原则，以不赔偿为例外的。对于何种情形予以赔偿，目前德国民法典、我国台湾“民法”和我国正在制定的侵权法草案来看，都将纯经济损失的赔偿条件限定为两个：一是以故意背于善良风俗之方法加害于他人，二是违反了保护他人之法律。

（三）对于“纯经济损失”救济的思考

物质决定意识，经济基础决定上层建筑，社会制度，包括法律制度的变化必然和经济的发展密切相关。一个国家的经济发展水平，社会保险和保障制度的水平对损害赔偿的影响是显而易见的。目前对于“纯经济损失”的救济途径是及其有限的，但是随着社会经济和社会保险、社会保障事业的发展，其中的一部分纯经济损失必然会得到救济。例如本文开始所举原油泄露之事件，在国家经济达到一定水平之后，完全可由国家给予保障。

所以，笔者认为，对于“纯经济损失”的救济，虽然涉及到“行动自由”与“权益保护”的紧张关系，但是，随着社会生产力整体的不断提升，“纯经济损失”的救济范围会不断的扩大。

三、区别性权益保护的规范机制及请求权顺序之检讨

无论台湾地区“民法”还是日本民法，抑或目前中国的侵权法草案，都将侵权法保护对象分为三类：一是以故意或过失之行不法侵害他人之权利；二是以故意背于善良风俗之方法加害于他人；三是违反保护他人之法律。对于这三类权益，其规范机制是不同的。对于第一类权益——“权利”，其规范机制由“市场”[17] 完成，即由个人决定是否从事某种经济活动，而负担因故意或过失不法侵害他人权利的责任。[18] 对于第二类权益（侵权行为）——以故意背于善良风俗之方法加害于他人，其规范机制则有“道德”规范，加害人是否以及如何承担责任，取决于社会道德的水平，由道德来维护社会伦理秩序。对于第三类权益（侵权行为）——以违反保护他人之法律侵害他人权益，则是由立法（或政治）制定保护他人法律而规范人的行为。[19]

以上三类侵权行为，即以故意或过失之行不法侵害他人之权利、以故意背于善良风俗之方法加害于他人、违反保护他人之法律。受害人据以向人民法院请求的规范——请求权基础是不同的，以王利明教授负责的《中国民法典·侵权行为法编》草案建议稿为例，该稿第一条第一款规定：自然人、法人和其他组织由于过错侵害他人的人身、财产的，应当承担侵权责任。第二款规定违反保护他人的法律，侵害他人的人身、财产的，应当承担侵权责任。但能够证明其行为没有过错的，不在此限。第三款规定故意以违背社会公共道德的方式侵害他人的民事权利或者合法利益的，应当承担侵权责任。这三款规定是三种不同侵权行为的请求权基础。但是三者之间的竞合也不可避免。例如，甲奸淫未满14周岁的幼女，这一行为侵害了受害人的人格权，这一加害行为同时符合草案第一条的三个条款的规定。那么，此种类型之侵权发生以后，受害人应当以何种规范（哪一款）作为向人民法院请求权的基础呢？

笔者认为，当这三类请求权基础发生竞合，在选择请求权基础时，应当考虑侵害客体的不同。当侵害的是“权利”[20] 时，应当选用第一种请求权基础，因为后两种请求权客体针对的是非“权利”，是对第一种请求权基础的补充，所以当三者发生竞合时，应当优先选用第一种请求权。当被侵害的客体为非“权利”时，三类请求权基础不会发生竞合（因为第一类请求权基础针对的是权利），只会发生后两种请求权基础的竞合，由于二者没有一般与特殊的关系，笔者认为，二者可以由当事人选择适用。

参考文献：

[1] D.W.Robertson著，刘慧译：“义务的新领域：纯粹经济损害”，载张新宝主编：《侵权法评论》2003年第1辑，人民法院出版社2003年版。

[2] [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著，焦美华译：《欧洲比较侵权行为法》（下册），法律出版社2001年版。

[3] 参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第8册），中国政法大学出版社1997年版。

[4] 参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第7册），中国政法大学出版社1997年版。
[5]马俊驹、白飞鹏：“对财产上法益间接损害的民法救济：保护与限制”，载《法学评论》 2001年第2期。
[6]王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第8册），中国政法大学出版社1997年版。
[7]参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第8册），中国政法大学出版社1997年版。
[8] 参见李昊：“论纯经济上损失”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第28卷。

[9] 王泽鉴著《侵权行为法·第一册》中国政法大学出版社2001版。

[10] 参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第8册），中国政法大学出版社1997年版。